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22 de Outubro de 2020

A família como bem jurídico, em sua "casa de morada"

Artigo de Jones Figueirêdo Alves.

Flávio Tartuce, Advogado
Publicado por Flávio Tartuce
há 15 dias

A família como bem jurídico, em sua “casa de morada”

JONES FIGUEIRÊDO ALVES

A família é instituição básica e essencial que significando unidade social estruturante, há de ser protegida como um bem jurídico indivisível de seus integrantes. Importa, daí, reconhecer que a família em si mesma representa para os seus membros, o maior patrimônio dos que a constituem, merecendo, de consequência, a devida proteção integral.

Consabido que “a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado” (art. 17, CCR) e que o uso da letra da Constituição reclama a garantia da dignidade da pessoa humana a partir da família, cumpre observar que essa diretiva tem trabalhado com dados sensíveis em percepção construtiva de melhores aplicações, na doutrina e na jurisprudência.

Inegável que tenhamos, sempre, a dicção constitucional como fonte dialógica diante das novas realidades jurídicas das famílias, para a sua especial e devida proteção, conforme dispõe o art. 226, caput, da Constituição. Mais ainda: quando programado que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram...” (art. 226, § 8º, CF), tudo implica que reconheçamos, a cada assistência garantida, uma proteção representativa, a seu tempo e modo, de toda a unidade familiar.

A proteção aos diversos modelos de família significa que todas as terminologias “entidade familiar” não a diferenciam da “família matrimonial” em seu sentido de formação, importando inexistência de hierarquia ou de diferença de qualidades jurídicas entre as “formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico” (01). Neste sentido, a não hierarquização entre entidades familiares, consagrou-se com a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil que desequiparava, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros (02).

A proteção legal por uma igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o casamento e em caso de dissolução do mesmo, como preconiza o art. 17.4, da Convenção de Costa Rica e o artigo 226, § 5º da Constituição Federal, tem orientado a família como um bem jurídico monolítico e permanente. A tanto que “em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos”.

Dentre as muitas categorias jurídicas que envolvem a família, em seus preceitos jurídicos constitucionais, uma das mais importantes e presenciais no cotidiano das famílias diz respeito, por óbvio, à moradia.

No “Econômico”, (“Oικονομικός”) do grego Xenofonte (430 a.C.-355 a.C.), uma das mais importantes obras da Antiguidade, traduzida por Cícero, com a narrativa da vida doméstica e dos deveres da mulher dentro do lar, apresentam-se as primeiras fontes do direito de família (“δικαίωμα να faília”).

Ali a casa é o abrigo, é a habitação natural, a moradia compreendida pelo seu significado de segurança e de proteção, nos domínios da vida privada e em alcance ideal do bem estar da família.

Pois bem. Nessa esfera de conformidade, a casa é, sobremodo, o “locus” preciso onde a família desempenha as suas funções. Diante de tal liame existencial, fala-se com dicção telúrica e afetuosa da casa do avô ou da casa dos pais, servindo o “habitat” como um micro universo mais denso de indispensável solidez.

Assim também é a casa do casal, como sede da família nuclear, sedimentando a comunhão de vida que consolida o lar como a sua expressão determinante, no recinto interior das relações familiares: a mesa posta (subsistência) o sono noturno (repouso), a autoridade parental (poder familiar) e a assistência recíproca (segurança) consagram o ambiente de família, pelo convívio e solidariedade. É a “casa de morada” onde a família é sediada enquanto tal.

A casa de morada ganha importantes significantes jurídicos (i) como o lar conjugal na integridade de sua essência; (ii) como bem de família, em prol da constituição de um patrimônio invencível; e (iii) como o de moradia a implicar o direito real de habitação.

Vejamos, então:

01. A casa de morada

A proteção ao melhor significado da “casa de morada” tem ensejado uma adequada aplicação da proteção de impenhorabilidade do bem de família, como questão de relevo em termos de direitos fundamentais.

A casa familiar serve como bem de família, nos termos do artigo da Lei nº 8.009, de 29.03.1990, para fins de impenhorabilidade, no caso de dívidas existentes. Impenhorabilidade oponível em qualquer processo de execução, salvo reduzidas hipóteses (art. 3º), a exemplo dos débitos alimentares.

A tanto, antes de mais, retenham-se duas premissas básicas:

(i) que “a Lei n. 8.009/90 não retira o benefício do bem de família daqueles que possuem mais de um imóvel"(03);

(ii) que “é possível considerar impenhorável o imóvel que não é o único de propriedade da família, mas que serve de efetiva residência (04).

Assim, a melhor leitura da Lei nº 8.009/9, feita pelo Superior Tribunal de Justiça, vem permitindo maior dignificação da família como fonte da dignidade das pessoas que a compõem, pela expressão valorativa do significado substancial da “casa de morada”.

De efeito, tem sido entendido que:

(i) o imóvel utilizado como residência é aquele onde “se estabelece uma família, centralizando suas atividades com ânimo de permanecer em caráter definitivo”. Ou seja, caracteriza-se por residencial e impenhorável o imóvel onde a família estabelece a sua comunidade de vida.

(ii) o imóvel residencial é impenhorável mesmo se a família tiver outros bens de menor valor.

(iii) não se deve levar em conta apenas o valor dos bens para decidir sobre a penhora, sem observar se efetivamente todos os bens são utilizados como residência, “mormente porque localizados em cidades diversas” (05)

Nesse passo, impende considerar nos fins de proteção da moradia e de sua impenhorabilidade, a relevância jurídica do imóvel que serve de “efetiva residência”, pouco importando a sua expressão financeira de menor ou de maior valor. O requisito da indispensabilidade da fixação de residência serve, de efeito, como ditame à correta aplicação do ar.t. da Lei 8.009/1990.

No mais, a jurisprudência tem entendido, com expressivo avanço, que o bem de família permanece íntegro, mesmo que desfeita a união por separação ou morte de um dos cônjuges/companheiros, perseverando a impenhorabilidade sobre o imóvel residencial e, ainda, sobre aquel´outro imóvel que venha servir de moradia ao parceiro separado.

De efeito, a viúva, ainda que more só, mormente na antiga casa do casal, acha-se protegida pela impenhorabilidade do seu imóvel residencial. (STJ - REsp. nº 434856-PR).

Essa extensão alcança, aliás, todo aquele que faça do imóvel sua residência, mesmo que seja solteiro (famílias “singles”). De fato, a interpretação do art. da Lei nº 8.009/90 tem revelado maior alcance, em seu escopo definitivo de proteção do direito à moradia. É impenhorável, por efeito do referido dispositivo, o imóvel em que resida, sozinho, o devedor celibatário (STJ - REsp. nº 450989-RJ).

Nesta ordem de decisões, resulta incontroverso que “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” (Súmula n. 364/STJ).

Interessante questão foi julgada, em 16.06.2020, pela 3ª Turma do STJ, quando afastou a alienação fiduciária da parte do imóvel residencial pertencente à ex-companheira do devedor, à falta de sua autorização para a prestação da garantia. No caso em exame, a empresa embora ciente da união estável, não se acautelou “e não exigiu a autorização de ambos os conviventes antes da celebração do negócio".

A decisão foi no sentido de “consolidar integralmente a propriedade do imóvel em favor da credora, mas resguardar a meação da ex-convivente que não anuiu com o negócio jurídico, a quem caberá a metade do produto da alienação do bem". Na hipótese, a “casa de morada”, que fora destinada integralmente à ex-companheira do devedor, na partilha por dissolução da união estável, veio ser consolidada em favor da credora. (06)

Lado outro, em 26.05.2020, a 4ª Turma do STJ, sob a relatoria do Min. Marcos Buzzi, em examinando questão referente a julgado do tribunal “a quo” que permitira a penhora de parte do imóvel, por dívida decorrente da meação de bens partilhados no divórcio do casal e que entendeu aplicável ao caso, a exceção prevista no art. , II, da Lei nº 8.009/90, decidiu na forma seguinte:

(i) “O escopo da Lei nº 8.009⁄90 não é proteger o devedor contra suas dívidas, mas visa à proteção da entidade familiar no seu conceito mais amplo, motivo pelo qual as hipóteses de exceção à impenhorabilidade do bem de família, em virtude do seu caráter excepcional, devem ser interpretados restritivamente”;

(ii) “inviável, também, a penhora de fração do imóvel indivisível sob pena de desvirtuamento da proteção erigida pela Lei nº 8.009⁄90”.

A execução objetivava a quitação de dívida civil consistente no pagamento pela devedora, do montante atinente a 50% (cinquenta por cento) das parcelas do financiamento habitacional sobre as quais foi reconhecida a participação⁄contribuição do exequente. (07)

02. A locação “intuito familiae

A locação de imóvel para uso residencial é celebrada “intuito familiae”, o que implica a citação da mulher do locatário para, em ação de despejo, querendo, também purgar a mora.

Embora sem previsão expressa na lei inquilinária, há de se verificar que a figura do locatário moroso, nem sempre estará mais residindo no imóvel, por separação de fato, e em casos que tais, caberá ao ex-cônjuge ou ex-convivente, ser chamado ao processo, para garantir a continuidade da locação, destinada à “casa da família”, com seus integrantes, podendo alguns deles serem filhos menores e do casal. Vezes acontece que o locatário inadimplente é citado no endereço profissional e queda-se inerte em desfavor da própria família.

03. O direito real de habitação

A seu turno, o instituto jurídico do direito real de habitação sobre a “casa de morada”, assegura moradia vitalícia ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, sobre o imóvel em que residia o casal, sendo daí a casa do casal perenizada enquanto um dos dois sobreviva.

A norma do artigo 1.831 do Código Civil garante o direito de moradia, independente do regime patrimonial de bens, “ainda que outros herdeiros passem a ter propriedade sobre o imóvel de residência do casal, em razão da transmissão hereditária” (STJ – REsp. nº 1.273.222). De ver que o direito do cônjuge supérstite não se extinguirá e, somente, porém, quando da contração de novas núpcias; ou pela união estável, que mesmo que não altere o estado civil de viuvez, equivale ao casamento (STJ - REsp 1.617.6360). (08)

De igual latitude, o parágrafo único do artigo da Lei 9.278/1996, de 10 de maio, regulando o parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal, assegurou o direito real de habitação, ao companheiro sobrevivente, quando desfeita a união estável pelo evento morte.

O Ministro Sidnei Benetti sufragou a tese de que o direito da casa do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente, não apenas quando hajam descendentes comuns, como também quando concorrerem filhos exclusivos do “de cujus” (STJ – REsp. nº 1.134.387). Esse direito real de habitação sobre imóvel estende-se, inclusive, à segunda família de um falecido que tenha filhos de uma primeira união.

04. O patrimônio familiar

A morada como patrimônio familiar tem exigido uma permanente construção jurisdicional. Assim é que outros julgados, assumem diretivas em prestígio ao instituto jurídico protetivo da família, a exemplo:

É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família” (Súmula n. 486/STJ).

A casa do casal tem seu escopo jurídico mais defensivo, quando também é assegurado ao cônjuge ou companheiro que nela permaneça, em hipótese de deserção do lar pelo outro, o direito patrimonial sobre a totalidade do bem.

De efeito, o artigo 1240-A do Código Civil de 2002, introduzido pela Lei 12.424/2011, trata da usucapião por abandono do lar, denominada pela doutrina como usucapião familiar. É estabelecido o prazo de dois anos para aquisição individual por usucapião da propriedade imóvel (casa do casal) antes dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandona o lar. De notar que a aquisição dominial implicando a perda da meação decorrerá do abandono imotivado por dois anos contínuos.

Anota-se, noutra vertente, que aquele que abandona o lar, deixando, em consequência, de prover a subsistência da família poderá perder o direito à meação, por compensação dos débitos alimentares continuados. Uma equação lógica de que não poderá reclamar direitos materiais, ante o abandono material a que estiveram submetidos mulher e filhos.

Em julgado paradigma, a 8ª Câmara Cível do TJRS negou a determinação de partilha do imóvel do casal, reconhecendo que o abandono de casa, por tempo prolongado, pelo marido, que desviou, inclusive, capitais da família, retira-lhe o direito de dispor da meação. O Tribunal confrontou o valor do bem com o cálculo do sustento que foi negado à mulher e aos filhos e reconheceu que estes seriam os credores. O imóvel foi adjudicado à mulher.

Reflita-se, então, que a casa do casal, desde a ideia grega de abrigo, tem o significado maior da família como um bem jurídico a reclamar sua proteção integral.

Em suma, leis realistas, uma doutrina de ressonância e, notadamente, julgados propulsores devem cuidar melhor da família. A família merece cuidados.

Referências:

(01) STF. ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011; DJE 14.10.2011

(02) STF. RE 878.694, rel. Min. Roberto Barroso, j. 10.5. 2017, DJE 06.02.2018

(03) REsp. nº 787.165/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 4ª Turma, julgado em 12/6/2007, DJ 6/8/2007

(04) REsp. 435.357/SP, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, julgado em 29/11/2002, DJ 03/02/2003;

(05) REsp. nº 1.608.415, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 02.08.2016

Web.:

https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201601173320&dt_publicacao=09/08/2016

(06) REsp. nº 1.608.415, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 16.06.2020. Web: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1942836&num_registro=201700661113&data=20200630&formato=PDF

(07) REsp. nº 1.862.925. Web: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-eletronica-2020_258_capQuartaTurma.pdf

(08) Web: https://www.conjur.com.br/2019-out-24/união-estável-morte-conjuge-cessa-direito-habitacao

(09) TJRS-8ª. CC., Apel. Cível nº 70.008.985.236, Rel. Des. Rui Portanova

Jones Figueirêdo Alves é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Integra a Academia Brasileira de Direito Civil, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont).

Fonte: Consultor Jurídico – Conjur – em 04.10.2020

9 Comentários

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Bom dia, doutor. Muito bem elaborado o seu pensamento. Mas temos uma contradição em todo o conjunto de proteção da família e da moradia, que apresentou. Refiro-me à força política dos grupos de associação de condomínio, de administradoras de condomínio, de imobiliárias. Tais grupos, de maneira organizada e por evidente clientelismo, lograram obter modificação na lei e possibilitar a penhora da residencia da família com fundamento em dívida de condomínio. Não absurdo legal maior do que este, doutor, mas ele está aí, desafiando a sociedade. E nenhum jurista ousou ocupar posição de defesa da residencia da família frente ao interesse financeiro do condomínio que, em ultima analise, representa os interesses da imobiliarias e administradoras de condomínio. abraços. continuar lendo

Eu compreendo sua preocupação. Mas, há uma análise a ser feita, à parte, se retirarmos da equação "os interesses das imobiliárias e administradoras de condomínio" e colocarmos no lugar, o direito do próximo. Uma das noções jurídicas mais remotas e consolidadas no senso comum é o velho ditado "o seu direito termina onde começa o do próximo". Isso nos é ensinado desde a mais tenra idade, nos jardins de infância e dentro de casa, por nossos pais e avós. E o que mais é o "condomínio", senão um domínio comunitário? Você não é dono sozinho, você tem "sócios" (por assim dizer): os condôminos. O condomínio sofre penalidades dos poderes públicos por obrigações não cumpridas, o que afeta a todos os donos em conjunto da coisa (condôminos), e não é razoável esperar que os justos paguem pelos pecadores. E não apenas isso. O condomínio sofre todas as mazelas jurídicas em ações judiciais na qualidade de devedor em face de particulares também: empresas prestadoras de serviços, desde a limpeza da piscina à jardinagem das áreas comuns. O condomínio sofre com a depredação e desvalorização da coisa que não recebe a manutenção devida por falta de recursos. Algumas áreas, sem a manutenção devida gera risco à segurança e integridade física dos moradores, como elevadores e instalações elétricas. Isso afeta a todos. Então, desde que seja dado ao devedor todas as oportunidades legais, em ultima ratio, pode ser que seja afastado contra ele o direito à moradia, pois por mais real que seja, é também um direito personalíssimo e portanto, renunciável. Se a pessoa, sistematicamente, se recusa por anos a fio a cumprir com suas obrigações de dono, é caso pra se refletir: tal descuido pode muito bem ser um forte indício de renúncia ao próprio direito. Mesmo porque, não se exerce nenhum direito sem que antes se cumpra com as obrigações que lhe garantam! continuar lendo

O contrato de fiança ou, a fiança propriamente dita é um ato de favor. Ou seja, ninguém está obrigado nem por força de lei, nem por qualquer outro tipo de coação, a garantir o cumprimento do contrato. Trata-se necessariamente de manifestação de vontade da parte, porquanto sem ela a fiança não existiria. O ato é consciente, é celebrado e solene. Portando depende exclusivamente da vontade da parte. E, se o fez responde pelas consequências daí advindas. Sabe de antemão que seu patrimônio responde em caso de inadimplência. E, não seria justo a impenhorabilidade para desnudar a fiança prestada. Por outro lado, temos que o projeto de impenhorabilidade encontra-se suspenso no congresso por conta de que, tal efeito legal, tornaria inviável a locação, e a consequência seria exclusiva do pretendente à locação, geraria um problema grave de interesse social. Dificultar a garantia seria o mesmo que impedir em parte de o pretendente à locação de fazê-lo. A lei no papel é muito bonita e vista com bons olhos porque protege o patrimônio familiar. Isto é justo, mas o paternalismo legal não pode interferir na disposição de vontade das partes. Por outro lado, a parte tem que arcar com a sua responsabilidade. Assim, se não quer responsabilidade desta natureza é simples, não presta fiança e protege o patrimônio, que aliás, é dever de quem possui bens. PROTEGER SEU PATRIMÔNIO. continuar lendo

A 1ª Turma do STF no processo RE 605709 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO , estabeleceu ser impenhorável o bem de família do fiador quando a fiança for para garantir contrato comercial.

No passado , conforme entendimento do então Ministro Carlos Veloso , hoje aposentado , o STF entendia que não poderia ser penhorado bem de família , mudando posteriormente a posição no caso de fiança.

Hoje há a posição do I. Ministro Fachin que em seu magistério defende a tese do PATRIMÔNIO MINIMO e que vários processos estão tramitando esperando a r.decisão da Suprema Corte.

O Direito é dinâmico e deve acompanhar o desenvolvimento da sociedade , mas a Carta Magna , em cláusula Petrea afirma o direito de moradia.

adauto-adv continuar lendo

Mas a teoria do patrimônio mínimo nem é novidade. Aliás, é ela que inspira o próprio princípio da impenhorabilidade do bem de família, uma tese jurídica de fundamento humanitário. Isso não afasta em hipótese alguma a soberania da disposição de vontade do indivíduo. Acatar a impenhorabilidade do bem de família em caso de fiança é prestigiar o calote e a má fé. Ninguém é obrigado a prestar fiança, mas se prestar, tem que cumprir a obrigação que assumiu porque quis. A menos, é claro, que de antemão o fiador já saiba que pode afiançar, não cobrir e ficar por isso mesmo, afinal, viva a impunidade, a má fé, o mau caratismo e o calote, porque o bom é ser um crápula, e azar de quem é correto? O direito é dinâmico sim, e sim, deve acompanhar o desenvolvimento da sociedade. Mas, em hipótese alguma o direito deveria acompanhar a involução da sociedade ao status quo ante ao Direito propriamente. Onde valia a lei do mais forte e cada um fazia o que queria, sem consequência alguma. Ao contrário, o direito deveria servir inclusive para garantir a evolução da sociedade e o resguardo de seus avanços. E nada é mais evolutivo na história da humanidade que a palavra escrita, o Direito e a segurança jurídica. Se as leis permitirem que percamos tudo o que conquistamos, voltaremos à estaca zero, onde estávamos na aurora do homem. continuar lendo

Cristina Moraes! Excelente e muito clara sua colocação. Não sou da área jurídica; mas me ocorreu que seu comentário deveria ser muito útil a certos "arraiais togados", onde o que está escrito na CFB vira "letra de samba", com tanto malabarismo feito para "maquiar" decisões que tem a ver com o final de sua postagem. continuar lendo