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22 de Outubro de 2019

Soluções contratuais para a ineficiência de cobrança judicial de dívida

Artigo de Carlos Eduardo Elias de Oliveira.

Flávio Tartuce, Advogado
Publicado por Flávio Tartuce
há 3 meses

Soluções contratuais para ineficiências de cobrança judicial de dívida: o bloqueio liminar, a citação ficta e a fragilidade dos contratos com pessoas jurídicas

Carlos Eduardo Elias de Oliveira

(Professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Advogado, ex-Advogado da União e ex-assessor de ministro STJ. Doutorando, mestre e bacharel em Direito na Universidade de Brasília – UnB. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual – IBDCont.

Instagram: @profcarloselias e @direitoprivadoestrangeiro

E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br)

Data: 1º de agosto de 2019

EMENTA

1. A legislação brasileira não é tão hospitaleira à cobrança de dívidas e mantém certo distanciamento da realidade das condutas das partes. Neste estudo, propusemos três comportamentos contratuais para aliviar esse quadro de ineficiência do sistema brasileiro de tratamento dos créditos.

2. O primeiro é pactuar a “cláusula de bloqueio liminar”, fundada no art. 190 do CPC, por meio da qual as partes reservam para si a faculdade de obter, como cautelar inaudita altera pars (antes da citação), o bloqueio de dinheiro na conta da outra parte. Essa cláusula precisa ser assegurada a ambas as partes para evitar abuso de direito. Na hipótese de o desfecho do processo ser desfavorável a quem se serviu dessa faculdade, deve ser prevista contra ela uma multa pecuniária e o dever de pagar indenização suplementar. Essa cláusula enfrenta o problema prático de os atos de execução só começarem a ser praticados muitos anos depois da propositura de uma ação bem como o fato de o devedor esconder os bens após ter ciência da existência da ação.

3. O segundo é estipular a “cláusula de citação ficta”, também fundada no art. 190 do CPC. À luz dela, presume-se a citação do réu mediante tentativa no endereço por ele informado no contrato e mediante comunicação eletrônica. Essa cláusula arrosta o problema de, na prática no quotidiano forense, os autores de ações sofrerem com vários anos de tentativas frustradas de citação do réu.

4. O terceiro são os modos para contornar (rectius, aliviar) a fragilidade dos contratos com pessoas jurídicas. A solução contratual é vincular os sócios como coobrigados solidários e, para tanto, pode-se servir de “contratos normativos” (ou contratos “guarda-chuva”) nas hipóteses de relações contratuais sucessivas entre as mesmas partes.

1. Introdução

O legislador precisa estar atento para a realidade concreta das coisas e reconhecer que jamais conseguirá, com uma penada, mudar certas práticas sociais. A necessidade de conexão do Direito com a realidade é a coluna vertebral do sistema jurídico. Os romanos ensinavam que o direito nasce do fato (ex facto jus oritur). O jurista francês Georges Ripert advertia que, “quando o direito ignora a realidade, ela se vinga, ignorando o direito”. O cancioneiro popular também dá alerta disso pelo talento de Chico Buarque: “O que será, que será? Que todos os avisos não vão evitar”.

Vários autores do realismo jurídico e da Análise Econômica do Direito engrossam a fileira dos que buscam dar um “choque de realidade” nos juristas, que, embora possam (e devam) se permitir cavalgar nas asas da imaginação para pensar em formas de transformar aspectos injustos na realidade, não podem se distanciar da natureza das coisas[1]. O jurista há de ser Quixote, mas sem quixotismos.

Um pouco de contato com a mundo negocial já é suficiente para constatar a debilidade da legislação para a cobrança de dívidas: o grau de enforcement (exigibilidade) dos contratos no Brasil não é tão expressivo. Por conta das restrições desse trabalho, deixaremos de levantar dados concretos – o que seria recomendável em estudos posteriores –, embora, pela nossa experiência pessoal, tenhamos exemplos a granel disso[2]. Basta o (a) amigo (a) leitor (a) se aventurar a ajuizar uma ação para cobrar uma dívida para experimentar um pouco da fragilidade do sistema jurídico brasileiro: quando, a daqui anos, começarem os atos de penhoras, é provável que nenhum bem será encontrado. E, talvez, nas suas andanças nas redes sociais, o (a) amigo (a) leitor (a) se deparará com uma foto do devedor ou do sócio da pessoa jurídica devedora com um elegante sorriso à mesa do elegante café “Les Deux Magots” em Paris.

Em poucas palavras, temos que a legislação brasileira não é tão amigável com os credores. Tal fato talvez justifique o fato de, no Brasil, existir “meios de cobranças puramente privados”, como os cadastros de inadimplentes mantidos por associações de empresários (Serasa, por exemplo): o mercado tenta fazer suas próprias gambiarras executivas alternativamente ao aparelho estatal de cobrança de dívida.

É evidente que muitos casos de execuções judiciais frustradas envolvem devedores de boa-fé que não honraram seus compromissos por absoluta incapacidade financeira. Entretanto, o convívio no quotidiano do mundo negocial brasileiro desperta a convicção de que essas situações não são a regra. Aprofundamentos nisso escapam aos objetivos deste estudo.

É consenso também que o sistema brasileiro não pode abrir mão de garantias civilizatórias escoradas na dignidade da pessoa humana. É preciso, porém, refletir sobre se o modelo brasileiro atual possui ou não exageros, e isso reclamaria visitas a modelos de outros países democráticos com ambientes negociais tidos por amigáveis ao mercado. O assunto desborda, porém, de nosso escopo.

O presente texto tem restrições de páginas e destina-se apenas a sugerir cláusulas contratuais que podem driblar alguns entraves que a legislação apresenta contra a efetividade na cobrança das dívidas. Focaremos três cláusulas: (1) a do bloqueio inaudita altera pars; (2) a da citação ficta; e (3) as de aliviar a fragilidade dos contratos com pessoas jurídicas. Seremos o mais objetivo possível.

2. Cláusula de bloqueio liminar

É segredo de Polichinelo que, ao receber uma citação em uma ação de cobrança, a maior parte dos devedores se apressará em “esconder” os seus bens, transferindo dinheiro para a conta de parentes, guardando valores em casa, colocando bens em nome dos parentes ou de pessoas jurídicas, alocando seus bens nas “caixas de impenhorabilidade legal” (ex.: poupança até quarenta salários mínimos) etc. Essa é a realidade concreta na maioria dos casos concretos, conforme demonstra a experiência comum.

Ainda que o devedor não faça nada disso neste momento, ele terá outra oportunidade de fazê-lo. É que, na maior parte dos processos, somente após muitos anos começarão as tentativas de penhora de bens: até lá, o devedor poderá esconder seus bens penhoráveis. A fase de conhecimento nas ações de cobrança costuma se arrastar por anos, seja pela impossibilidade de o sobrecarregado Poder Judiciário dar vazão célere aos processos, seja pelo acúmulo de recursos e incidentes processuais que surgirão ao longo do iter processual. Ao encerrar a fase de conhecimento, começará a fase de cumprimento de sentença, e o devedor será intimado para pagar voluntariamente a dívida, sob pena de sofrer atos de constrição judicial. Não é preciso muito esforço para intuir que, ao ser “avisado” da iminência das ordens de penhora, o devedor que não tenha interesse em pagar a dívida providenciará rapidamente “esconderijos” para o dinheiro de sua conta e para outros bens.

Apenas no plano teórico, é viável que o credor, logo quando da propositura da ação de conhecimento, peça exitosamente ao juiz uma cautelar de bloqueio de bens do devedor antes mesmo da citação (cautelar inaudita altera pars) com o objetivo de valer-se do “elemento surpresa” para evitar que o devedor esconda os seus bens.

No plano prático, porém, essa cautelar inaudita altera pars é inviável. É que essa cautelar não depende apenas da prova da plausibilidade jurídica do crédito cobrado (fumus boni iuris), mas também da prova de um perigo na demora (periculum in mora)[3]. E, em processos judiciais de cobranças de dívidas entre particulares, os juízes só admitem esse periculum in mora quando o autor da ação traz provas concretas de que o devedor está dilapidando ou escondendo o patrimônio, o que é tarefa praticamente impossível. Indaga-se: como um credor poderá ter acesso à conta bancária do devedor para comprovar que ele está escondendo o dinheiro na conta de amigos ou de parentes, se os dados bancários são legalmente sigilosos? Como um credor descobrirá que o devedor está transferindo bens a parentes se, além de o credor não ter acesso ao ambiente familiar do devedor, essas transferências nem sempre são facilmente acessíveis por terceiros?

Não podemos negar a realidade de que, sem o “efeito surpresa”, grande parte das ações judiciais se torna uma mera aventura lítero-poético-recreativa, um verdadeiro sonho de uma noite de verão. Os juízes não costumam admitir o periculum in mora com base na presunção de que o devedor esconderá os seus bens após tomar ciência da propositura da ação.

Apesar de entendermos pela necessidade de os juízes flexibilizarem os requisitos para a comprovação do periculum in mora – questão que pertence ao Direito Processual Civil –, nosso objetivo aqui é, por meio do diálogo entre o Direito Civil e o Processo Civil, oferecer uma solução contratual para contornar esse problema.

Propomos aqui que, com base na autorização dos “negócios jurídicos processuais” (art. 190 do CPC[4]), as partes estipulem o que chamamos de “cláusula de bloqueio liminar”. Por essa cláusula, se qualquer das partes tiver de socorrer-se de medidas judiciais para a cobrança da dívida, ser-lhe-á facultado obter cautelar de bloqueio de dinheiro antes da citação do réu (bloqueio inaudita altera pars) sem necessidade de prova do periculum in mora, desde que o juiz verifique a presença da probabilidade do direito. Esse bloqueio se manterá enquanto subsistir essa plausibilidade do direito.

É fundamental que essa cláusula garanta o mesmo direito a ambas as partes dos contratos, e não apenas a uma delas, sob pena de se tornar nula por abuso de direito.

Como se trata de uma cláusula muito drástica, é conveniente que a cláusula seja associada a uma multa pecuniária para o caso de, ao final, o pleito judicial de cobrança vir a ser considerado improcedente pelo juiz. Temos por razoável que, havendo o bloqueio liminar de dinheiro, se o autor for derrotado no mérito da ação, ele deverá pagar uma multa de 20% do valor que foi bloqueado, além de pagar juros de 1% ao mês durante o período em que o dinheiro se manteve retido. E, além disso, deve ser assegurada indenização suplementar caso o réu comprove prejuízo adicional. Dessa maneira, a cláusula de “bloqueio liminar” se livraria de nulidade por eventual abuso de direito.

Alerte-se que a cláusula é de uso facultativo pela parte: caso ela queira utilizá-la, saberá o risco de pagar uma pesada multa no caso de derrota ao final da ação judicial.

Só enxergamos conveniência na cláusula de “bloqueio liminar” se envolver bloqueio de dinheiro, pois dinheiro é extremamente volátil e escorregadio – é fácil e rápido escondê-lo! –, além de serem o objeto efetivamente buscado na ação.

Todas as dívidas pecuniárias relacionadas ao contrato poderiam ser abrangidas por essa cláusula, com inclusão dos pleitos de indenização por descumprimento de obrigações contratuais (responsabilidade civil contratual).

Em resumo de tudo quanto aqui foi exposto, formulamos abaixo um modelo de cláusula de “bloqueio liminar”:

CLÁUSULA (BLOQUEIO LIMINAR). Com base no art. 190 do Código de Processo Civil, na hipótese de qualquer das partes tiver de adotar medidas judiciais para a cobrança de dívidas pecuniárias relacionadas a este contrato – ainda que decorrente de responsabilidade civil contratual –, ser-lhe-á facultado obter o bloqueio judicial de dinheiro pertencente à outra parte independentemente de prova de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo 1º O bloqueio liminar só será devido enquanto o direito invocado pela parte se mostrar fundado (enquanto houver probabilidade do direito).

Parágrafo 2º Independentemente de prova de culpa ou dolo e de prova de prejuízo efetivo, se – ao final – o pleito de cobrança não vier a ser acolhido pelo juiz, a parte que tiver se valido do bloqueio liminar deverá pagar multa de 20% do valor efetivamente bloqueado, sem prejuízo do seu dever de pagar indenização suplementar mediante prova de que essa multa não cobriu integralmente o dano causado. Deverá assegurar que esse dinheiro bloqueado seja acrescido de juros de 1% a.m. durante o período em que o dinheiro ficou bloqueado e de correção monetária pelo INPC. Se o dinheiro tiver recebido acréscimos por rendimentos da conta judicial em patamar inferior ao decorrente desses juros e dessa correção monetária, caberá à parte pagar a diferença.”

Entendemos que essa cláusula está compatível com o art. 190 do CPC e, portanto, é válida. Ainda que envolva consumidor, essa cláusula seria válida por não incorrer em nenhum abuso de direito, especialmente em razão do fato de que também o consumidor poderá valer-se dela contra o fornecedor.

Temos, ainda, que essa cláusula daria maior efetividade às cobranças judiciais e gerariam efeito positivo no mercado. Até mesmo o número de ações judiciais tenderia a cair, pois, no caso de eventual tentativa infrutífera de encontrar dinheiro nas contas bancárias do devedor, a parte autora poderá vir a pedir a desistência da ação para não despender dinheiro e tempo com uma ação judicial provável inútil.

Cabe mais um argumento a favor da validade da cláusula de bloqueio liminar. Quem pode o mais, pode o menos (a maiori, ad minus). Se as partes podem voluntariamente entregar seu dinheiro em garantia da dívida (caução de dinheiro ou penhor etc.), por que elas não poderiam autorizar o bloqueio liminar de dinheiro em um processo judicial em que o juiz identificou a plausibilidade do direito? Não há motivos para censurar essa cláusula de bloqueio liminar, especialmente ao se lembrar que, como qualquer negócio jurídico processual, ela só poderá ser utilizada em contratos envolvendo direitos disponíveis das partes. Sob essa ótica, a cláusula de “bloqueio liminar” nada mais é do que uma espécie de “penhor de dinheiro sui generis”.

Por fim, a cláusula de “bloqueio liminar” nada mais é do que a vontade expressa das partes para permitir o que já é previsto legalmente para alguns casos específicos. Por exemplo, havendo a intervenção extrajudicial de uma instituição financeira por ato administrativo do Banco Central, automaticamente os bens dos administradores se tornam indisponíveis (art. 36 da Lei nº 6.024/1974). Em ação de improbidade administrativa sob indícios de enriquecimento ilícito, é cabível o sequestro dos bens do réu (art. , Lei nº 8.429/1992). O periculum in mora nesses casos é presumido por lei. Sob essa ótica, a cláusula de “bloqueio liminar” nada mais é do que uma presunção de periculum in mora por vontade expressa das partes.

3. Cláusula de citação ficta

É realidade inafastável que, em inúmeros processos judiciais de cobrança de dívida, o credor perde anos e anos tentando obter a citação do devedor por este estar em local desconhecido. Em muitos casos, o devedor mudou do endereço informado no contrato sem comunicar os credores.

A citação por edital só pode ser obtida após o esgotamento de todas as medidas disponíveis para encontrar o devedor (art. 256, CPC[5]). Entre essas medidas, está a consulta a endereços cadastrados em nome do devedor perante instituições financeiras[6], a Receita Federal[7], o Detran[8], concessionárias de serviços públicos (água, luz, telefone etc.), a Justiça Eleitoral etc.

Na primeira instância, as posturas dos juízes nem sempre são uniformes. Conhecemos caso em que o juiz, antes de autorizar a consulta à Receita Federal e ao Banco Central – em nome de uma suposta proteção do sigilo fiscal e bancário[9] –, determinou que a parte previamente obtivesse certidões de todos os cartórios de imóveis de um Estado atestando inexistir imóvel em nome do devedor ou, na hipótese de haver imóveis, providenciasse a tentativa de citação nesses imóveis. Sabemos de outras extravagâncias, como a de juízes que se recusam a expedir ofícios para as concessionárias de serviço público e determinam que o próprio advogado faça o trabalho de “despachante”: recolha os mandados na vara judicial, protocole-os nas várias concessionárias de serviço público, aguarde o prazo de análise de cada concessionária, recolha a resposta no balcão de cada uma das concessionárias e, finalmente, protocole a resposta perante o juízo.

O advogado sequer tem a possibilidade de interpor agravo de instrumento contra essas decisões interlocutórias por falta de previsão legal: o regime processual atual é o da taxatividade, ainda que mitigada, das hipóteses de cabimento desse recurso.

Mesmo quando não há essas heterodoxias processuais, inúmeros endereços diferentes chegam aos autos a partir das informações obtidas nas consultas aos órgãos públicos e às concessionárias de serviço público. Alguns meses ou até anos serão consumidos com as várias tentativas sucessivas de citação do devedor em cada um desses endereços.

É comum haver processos que se arrastam por mais de quatro anos apenas nessas tentativas de citação até que, ao final, seja realizada a citação por edital.

Apesar de entendermos que esse problema deveria ser resolvido mediante flexibilizações na doutrina processual ou até por meio de mudanças legislativas, entendemos que os contratos podem escapar a esses transtornos de morosidade por meio do que chamamos de “cláusula de citação ficta”, que representa uma hipótese de negócio jurídico processual na forma do art. 190 do CC.

Por essa cláusula, as partes estipulam que, caso qualquer delas tenha de valer-se de ações judiciais contra a outra para exercer direitos decorrentes do contrato, a citação da outra será admitida como concretizada mediante tentativa feita no endereço indicado no contrato, ainda que ninguém seja encontrado no local ou que o réu já tenha mudado de endereço.

Essa cláusula deve estar associada ao dever de qualquer das partes de comunicar a mudança de endereço à outra por um canal que permita comprovação posterior. Havendo essa comunicação, caberá ao autor promover a citação no novo endereço.

É evidente que, na hipótese de o autor da ação, seja por lapso, seja por má-fé, promover a citação em endereço antigo, o processo deverá ser considerado nulo e, ainda por cima, o autor da ação deverá indenizar o réu por eventuais prejuízos causados, como, por exemplo, na hipótese de ter havido alguma constrição de bens ou de ter havido a negativação do nome do devedor em cadastro de inadimplentes. A propósito, convém que seja estipulada uma multa pecuniária para essas situações como uma prefixação de indenização, assegurada a cobrança de indenização suplementar.

Entendemos que, além da tentativa da citação no endereço indicado no contrato ou em comunicação posterior, também deverá ser cumulado o mero envio da citação ao contato eletrônico disponibilizado no contrato (e-mail, whatsapp etc.). Na Era da Sociedade da Tecnologia, essas comunicações eletrônicas se mostram mais eficientes do que os métodos tradicionais.

A cláusula ora alvitrada é plenamente compatível com o regime de negócio jurídico processual na forma do art. 190 do CPC. Inexiste nela qualquer tipo de abuso de direito, pois a cláusula poderá ser utilizada por ambas as partes do contrato, e não apenas por uma delas. Além disso, em razão da boa-fé objetiva, as partes já possuem o dever de cooperar com a outra, atualizando-a no caso de mudança de endereço. Esse dever de boa-fé objetiva está plenamente compatível com o próprio CPC, que já permite presumir a realização da intimação feita no endereço constante dos autos. Afinal de contas, se a parte mudou de endereço sem comunicar o novo local nos autos, a sua conduta é de má-fé, conforme arts. 77, V, 106, II e § 2º, 274, parágrafo único, 513, §§ 3º e , 841, § 4º, 876, § 2º, 889, parágrafo único, do CPC, a seguir transcritos:

“Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

(...)

V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;”

“Art. 106. Quando postular em causa própria, incumbe ao advogado:

(...)

II - comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço.”

(...)

§ 2º Se o advogado infringir o previsto no inciso II, serão consideradas válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos.”

“Art. 274. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.

Parágrafo único. Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço.”

“Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 1º O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente.

§ 2º O devedor será intimado para cumprir a sentença:

I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;

II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV;

III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246 , não tiver procurador constituído nos autos

IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256 , tiver sido revel na fase de conhecimento.

§ 3º Na hipótese do § 2º, incisos II e III, considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274.

§ 4º Se o requerimento a que alude o § 1º for formulado após 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no § 3º deste artigo.

(...)”

“Art. 841. Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais, dela será imediatamente intimado o executado.

§ 1º A intimação da penhora será feita ao advogado do executado ou à sociedade de advogados a que aquele pertença.

§ 2º Se não houver constituído advogado nos autos, o executado será intimado pessoalmente, de preferência por via postal.

§ 3º O disposto no § 1º não se aplica aos casos de penhora realizada na presença do executado, que se reputa intimado.

§ 4º Considera-se realizada a intimação a que se refere o § 2º quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 .”

“Art. 876. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§ 1º Requerida a adjudicação, o executado será intimado do pedido:

I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;

II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos;

III - por meio eletrônico, quando, sendo o caso do § 1º do art. 246 , não tiver procurador constituído nos autos.

§ 2º Considera-se realizada a intimação quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no art. 274, parágrafo único .”

De fato, a “cláusula de citação ficta” ora sugerida apenas estende para a citação (primeiro ato de comunicação processual) uma presunção já admitida legalmente para as intimações (posteriores atos de comunicação).

Chama-se a atenção para o fato de que os negócios processuais só são utilizados para processos judiciais envolvendo direitos disponíveis, de maneira que, se as próprias partes pactuam essa cláusula, não há motivo algum para considerá-la nula.

Alerte-se ainda que “quem pode o mais, pode o menos” (a maiori, ad minus). Se as partes poderiam fugir ao Judiciário elegendo um procedimento arbitral e se elas poderiam escolher, nesse procedimento arbitral, uma forma de citação ficta como a ora esculpida, qual seria a razão para proibir a cláusula de citação ficta no Poder Judiciário, ainda mais considerando que essa cláusula apenas levará o processo judicial a se tornar mais célere? Não há razão alguma para censurar a cláusula de “citação ficta”, a qual está compatível com o princípio da duração razoável do processo, com o princípio da autonomia da vontade das partes e com o princípio do contraditório.

A autorização de negócio jurídico processual na forma do art. 190 do CPC deve levar em conta que pactos que acelerem a tramitação do processo só contribuem para desafogar o já atolado Poder Judiciário, ainda mais quando se trata de processos judiciais envolvendo direitos disponíveis que poderiam ter sido resolvidos por arbitragem.

Para sintetizar o ora exposto, deixamos este texto como uma cláusula contratual de citação ficta:

CLÁUSULA (CITAÇÃO FICTA). Com base no art. 190 do Código de Processo Civil, na hipótese de qualquer das partes tiver de adotar medidas judiciais relacionadas a questões jurídicas relativas a este contrato (com inclusão de cobranças de dívidas, de responsabilidade civil contratual ou de invalidades), presume-se realizada a citação se ela tiver sido presumida no endereço indicado neste contrato, ainda que ninguém seja encontrado no lugar ou que tenha ocorrido mudança de endereço do réu.

Parágrafo 1º Se qualquer das partes mudar de endereço, é seu dever comunicar a outra acerca do novo endereço. Essa comunicação deverá ser feita mediante mero envio de mensagem no contato eletrônico constante dos autos.

Parágrafo 2º Na hipótese do parágrafo 1º, a presunção de citação só ocorrerá se a citação tiver sido promovida no novo endereço.

Parágrafo 3º Se o autor da ação indicar o endereço antigo, caberá ao réu informar esse erro na primeira oportunidade que se manifestar nos autos, caso em que o juiz, além de reconhecer a nulidade da citação, condenará o autor da ação a pagar ao réu multa de 20% sobre o valor da causa como início de indenização, independentemente de prova do prejuízo. É, porém, assegurado ao réu o direito de, em provando que seu prejuízo excedeu ao dessa multa, cobrar indenização suplementar.”

4. Cláusulas para contornar (ou aliviar) fragilidade de contratos com pessoas jurídicas

Costumamos falar em aula que fazer contrato com pessoa jurídica é o mesmo que fazer contrato com fantasma. É operacionalmente fácil que os sócios esvaziem o patrimônio de uma sociedade empresária endividada e utilize esse capital para si mesmo ou para “montar” uma nova sociedade sem dívida alguma. Não se ignora que, havendo prova desse ato abusivo, os credores poderão valer-se da desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos sócios ou até da nova pessoa jurídica criada, tema tão bem tratado por civilistas como o professor Flávio Tartuce, que também faz à alusão à teoria da sucessão de empresas como uma variação da teoria da desconsideração[10].

O problema é que provar essas manobras de esvaziamento patrimonial da pessoa jurídica é tarefa que beira as raias do impossível na maior partes das vezes, pois, além de o credor não ter acesso às movimentações bancárias da pessoa jurídica devedora, ele dificilmente descobrirá outras manobras praticadas pelos sócios às escondidas[11]. A criatividade evasiva da pessoa jurídica é infinita.

Enfim, obter, na prática, a desconsideração da personalidade jurídica é meta das mais difíceis, salvo nas excepcionais hipóteses em que se admite a teoria menor da desconsideração.

Por essa razão, é preciso ficar bem clara a fragilidade dos contratos feitos apenas com pessoas jurídicas.

Para enfrentar essa fragilidade, só resta duas alternativas aos credores.

A primeira é econômica: aumentar o preço dos produtos e dos serviços para absorver economicamente esse risco de “calote” por parte de alguns dos devedores.

A segunda é jurídica: vincular os sócios da pessoa jurídica como coobrigados solidários das dívidas da pessoa jurídica. Nesse caso, recomendamos que os sócios sejam considerados coobrigados solidários, e não meros fiadores, pois, além de a solidariedade nunca se presumir (art. 265 do Código Civil), a figura jurídica do fiador é demasiadamente escorregadia, com várias possibilidades jurídicas de exoneração, como na hipótese de moratória sem sua participação.

Sabemos que exigir a assinatura dos sócios como coobrigados solidários pode, na prática, inviabilizar o negócio, de modo que, nessa hipótese, só sobrará a primeira alternativa supracitada (a de aumentar o preço dos produtos).

Ainda em relação à segunda alternativa, convém lembrar da figura dos contratos normativos. Deveras, na prática empresarial, contratos de milhões de reais sequer costumam ser formalizados por escrito. É praxe que muitos contratos tenham, como única prova de sua existência, uma nota fiscal e uma tira de papel assinada como comprovante de entrega de mercadoria. E, nesses contratos, é comum que o pagamento do preço ocorra vários dias depois da entrega da mercadoria. Para esses casos, o recomendável é que a parte realize um “contrato normativo”, também chamado de contrato “guarda-chuva”, cujo objeto é apenas estabelecer regras para contratos futuros que serão realizados entre partes. Essa espécie de contrato é útil para situações de relação negocial contínua entre duas partes, como na hipótese de uma empresa que, periodicamente, vende produtos para uma outra. Esses sucessivos contratos de venda poderão estar regulamentados pelo contrato normativo que foi celebrado anteriormente. É nesse contrato normativo em que os sócios poderão ser vinculados à dívida como coobrigados solidários.

Portanto, para contornar (ou melhor, aliviar) a fragilidade dos contratos com pessoas jurídicas, recomenda-se vincular os sócios como coobrigados solidários, o que poderá ser feito em um “contrato normativo” quando se tratar relações negociais sucessivas entre as mesmas partes. Em não sendo viável por questões de conveniências negociais, a única alternativa é absorver os riscos creditícios dos contratos com pessoas jurídicas aumentando o preço dos produtos ou dos serviços.

3. Conclusão

As soluções contratuais tratadas neste texto são apenas algumas das outras que a criatividade negocial tem de criar para enfrentar o grave problema de o modelo brasileiro não ser tão amigável às cobranças de dívidas.


[1] Reportamo-nos a detalhamentos que fizemos sobre as várias correntes de interrelação entre Direito, Economia, Estado e Sociedade em: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Parâmetros Analíticos do Direito Civil Constitucional: por um ponto de equilíbrio entre os discursos de Direito, Estado, Economia e Sociedade. Disponível em: http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/23903direit1/2016_CarlosEduardoEliasdeOliveira.pdf. Texto elaborado em 2016.

[2] Uma pesquisa empírica demonstrando a alta taxa de processos que são arquivados por falta de bens penhoráveis seria oportuna, mas o pesquisador deverá investigar as causas disso: seria mesmo a falta de patrimônio do devedor? A resposta, porém, tem de levar em conta o fato de que, geralmente, os atos de execução judicial costumam acontecer anos e anos depois do ajuizamento da ação de cobrança: será que, se os atos de execução tivessem ocorrido no início da ação, o processo teria sido arquivado por falta de bens penhoráveis? Uma resposta precisa dependeria de saber se, em cada processo, o devedor, em seu nome, tinha patrimônio suficiente para saldar a dívida e se ele, após ser citado, escondeu esses bens. Essa informação diz respeito à vida privada do devedor e dificilmente seria demonstrável documentalmente: só a experiência de prática na vida forense, na vida negocial e no convívio interpessoal pode dar respostas.

[3] Apesar de, entre os processualistas, haver quem condene as expressões fumus boni iuris e periculum in mora diante do fato de que o art. 300 do Código de Processo Civil (CPC) aluda à probabilidade do direito e ao perigo de dano ou ao risco ao resultado útil do processo, preferimos manter a equivalência de nomenclatura neste texto em razão de o seu foco não ser estritamente processual.

[4] Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

[5] “Art. 256. A citação por edital será feita:

I - quando desconhecido ou incerto o citando;

II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;

III - nos casos expressos em lei.

§ 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.

§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

§ 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.”

[6] Consulta ao sistema BACENJUD, fruto de convênio do Poder Judiciário com o Banco Central.

[7] Consulta ao sistema INFOJUD, fruto de convênio com a Receita Federal.

[8] Consulta ao sistema RENAJUD, fruto de convênio com o Detran.

[9] Entendemos que o sigilo fiscal e bancário não recai propriamente sobre o endereço do devedor, e sim sobre os dados patrimoniais e financeiros da parte. O endereço do devedor perante a Receita Federal e o Banco Central tem o mesmo grau de proteção de privacidade que as informações pessoais do devedor perante concessionárias de serviço público. Não tem o rigoroso grau de proteção dos sigilos fiscais e bancários.

[10] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 414-415.

[11] Por exemplo, para evitar o ingresso de dinheiro nas suas contas bancárias (que estão em constante ameaça de penhoras via BACENJUD), a pessoa jurídica devedora pode, por meio de seus sócios, pedir que os depósitos sejam feitos doravante na conta dos sócios ou até de uma outra pessoa jurídica.

5 Comentários

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Excelentes dicas.
É frustrante elaborar um contrato artesanalmente ao cliente e depois, no momento de executá-lo, ver o desânimo no rosto do cliente diante da dificuldade de trazer os resultados almejados com a execução.
Eu sabia da previsão do 190 do CPC mas nunca pensei em adotar. Passarei a utilizar as dicas nos contratos futuros. Abraços continuar lendo

Sem dúvida, essas medidas contribuiriam significativamente para a efetividade do processo executório, seja a execução propriamente dita ou o cumprimento de sentença. Entretanto, ainda é pouco, visto que o processo de execução/cumprimento de sentença é o verdadeiro calcanhar de aquíles do direito Processual Civil. A legislação precisa avançar muito na direção da efetividade judicial na seara cível. No embate entre devedor e credor, o primeiro sempre leva vantagem, basta que ele recorra a astúcias e subterfúgios para não pagar o que deve. continuar lendo

Artigo muito técnico e extremamente útil. Vou estudar com mais calma para passar a adotar em alguns contratos para meus clientes.

Obrigado professor @flaviotartuce por compartilhar este conhecimento! continuar lendo

Artigo com extrema aplicabilidade prática. No entanto, apenas para fazer uma ponderação e contribuir para o debate, o juiz poderá afastar a cláusula de bloqueio liminar, caso o devedor somente tenha recursos para a sua subsistência. Nesse caso, o juiz deve determinar o desbloqueio imediatamente, com base no art. 8º, do Código de Processo Civil. Por fim, partindo do pressuposto que são válidas, as cláusulas sugeridas no texto, em relação ao consumidor, devem ser cabalmente informadas, sob pena de não o vincularem. continuar lendo