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25 de Junho de 2018

Anotações ao Provimento 63 do Conselho Nacional de Justiça. Segunda Parte. Parentalidade socioafetiva.

Coluna do Migalhas do mês de maio de 2018

Flávio Tartuce, Advogado
Publicado por Flávio Tartuce
há 24 dias

ANOTAÇÕES AO PROVIMENTO 63 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. SEGUNDA PARTE[1]

Flávio Tartuce[2]

Como destaquei no último texto publicado neste canal, os conceitos de parentesco e filiação passaram por grandes transformações na realidade recente do Direito de Família Brasileiro, diante do surgimento das técnicas de reprodução assistida e da parentalidade socioafetiva, reconhecidas como novas formas de parentesco civil, enquadradas na redação do art. 1.593 do Código Civil.

Esse reconhecimento, paulatinamente admitido na doutrina e na jurisprudência, teve a sua culminância ou ápice com a decisao do Supremo Tribunal Federal do ano de 2016, em que se analisou a repercussão geral sobre o tema com a afirmação da seguinte tese: “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” (Recurso Extraordinário 898.060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado no seu Informativo n. 840). Como aqui apontei, três são as consequências diretas desse julgamento: a) o reconhecimento de que a socioafetividade é forma de parentesco civil; b) a afirmação da igualdade entre o vínculo biológico e o socioafetivo e c) a admissão da multiparentalidade, com o reconhecimento de mais de um vínculo de filiação. Apesar de acórdão dizer respeito à parentalidade socioafetiva, houve também repercussões para as técnicas de reprodução assistida, como demonstrei no texto antecedente.

Com a emergência dessa nova posição superior e em mais uma tentativa de extrajudicialização das contendas, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento n. 63, de novembro de 2017, visando à atuação dos Cartórios nesses âmbitos. Com também apontei no artigo anterior, nos seus "considerandos" há menção expressa ao decisum do Supremo Tribunal Federal. No texto anterior, vimos o tratamento relativo à reprodução assista, em atualização ao anterior Provimento n. 52, do mesmo CNJ, ora revogado. Agora veremos a regulamentação relativa à parentalidade socioafetiva, que não constava da previsão administrativa, ou seja, trata-se de tratamento inédito do assunto. Como afirmou Ricardo Calderon no X Encontro Nacional de Direito Civil e Processo Civil, realizado em Salvador no último dia 18 de maio, "a parentalidade socioafetiva chegou aos balcões dos Cartórios".

Como primeira norma, estabelece o art. 10 do Provimento n. 63 do CNJ que o reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade - criança, adolescente ou adulto -, está autorizado perante os Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais. Percebe-se que apesar de a seção relativa ao tema usar a expressão "paternidade socioafetiva", admite-se também o reconhecimento do vínculo materno, como deve ser, na linha da jurisprudência superior. Entre os julgados recentes que trazem essa posição, relativa ao reconhecimento da maternidade socioafetiva após a morte: "a pretensão de reconhecimento da maternidade socioafetiva post mortem de filho maior é, em tese, admissível, motivo pelo qual é inadequado extinguir o feito em que se pretenda discutir a interpretação e o alcance da regra contida no art. 1.614 do CC/2002 por ausência de interesse recursal ou impossibilidade jurídica do pedido" (STJ, REsp. 1.688.470/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 13/04/2018).

Como ocorre com a adoção (art. 39, § 1º, do ECA), o reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade socioafetiva será irrevogável, somente podendo ser desconstituído pela via judicial, nas hipóteses de vício de vontade - caso de erro, do dolo ou da coação -, de fraude ou de simulação (art. 10, § 1º, do Provimento n. 63 do CNJ). Novamente reproduzindo regras previstas para a adoção (arts. 42 e 40 do ECA), no mesmo dispositivo da norma administrativa está previsto que: a) somente poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva de filho os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do estado civil; b) não é possível o reconhecimento do vínculo socioafetivo entre irmãos; c) o pretenso pai ou mãe será pelo menos dezesseis anos mais velho que o filho a ser reconhecido.

Seguindo no estudo da nova norma, está previsto que o reconhecimento da paternidade ou da maternidade socioafetiva será processado perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, que pode ser o diverso daquele em que foi lavrado o assento original de nascimento. Como documentação necessária, exige-se a exibição de documento oficial de identificação com foto do requerente e da certidão de nascimento do filho, ambos em original e cópia, sem constar do traslado menção à origem da filiação (art. 11 do Provimento n. 63 do CNJ).

O registrador deve, então, proceder à minuciosa verificação da identidade do requerente, mediante coleta, em termo próprio e por escrito particular em modelo cartorário, de sua qualificação e assinatura, além de proceder à rigorosa conferência dos seus documentos pessoais (art. 11, § 1º). O registrador, ao conferir o original, manterá em arquivo cópia de documento de identificação do requerente, juntamente com o termo assinado (art. 11, § 2º). Constarão desse termo, os dados do requerente do vínculo, os dados do campo "filiação" - e não campos "pai" e "mãe", como tradicionalmente se utilizava -, e do filho a ser reconhecido, devendo o registrador colher a assinatura do pai e da mãe bilógicos do reconhecido, caso este seja menor (art. 11, § 3º). Percebe-se, portanto, que há necessidade de autorização dos últimos, caso existam no registro, o que já abre a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade, na linha da recente decisão do STF que gerou a nova norma administrativa.

Se o filho for maior de doze anos, o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva exigirá o seu consentimento - novamente como ocorre na adoção -, sendo necessária por igual a anuência dos seus pais biológicos (art. 11, §§ 4º e 5º, do Provimento n. 63 do CNJ). A coleta dessa concordância daquele a ser reconhecido deve ser feita pessoalmente perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais ou escrevente autorizado, sendo vedado que o ato seja feito por procuração. Eventualmente, na falta da mãe ou do pai do menor, na impossibilidade de manifestação válida destes ou do filho, quando exigido, o caso será apresentado ao juiz competente para apreciar o feito, nos termos das normas de corregedoria local (art. 11, § 6º).

Em havendo o envolvimento de pessoa com deficiência nesse reconhecimento, seja de forma ativa ou passiva, poderão ser aplicadas as regras relativas à tomada de decisão apoiada (art. 11, § 7º, do Provimento n. 63 do CNJ). Duas observações importantes devem ser feitas sobre essa previsão. A primeira é que a pessoa com deficiência pode reconhecer filhos, por previsão expressa do art. 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD). A segunda nota é que o procedimento de tomada de decisão apoiada é uma medida judicial em que a pessoa com deficiência, por sua iniciativa, nomeia dois apoiadores de sua confiança que o auxiliarão para o ato que pretende praticar (art. 1.783-A do Código Civil). A figura foi introduzida no sistema brasileiro pelo EPD, segundo os modelos italiano ("amministrazione di sostegno") e alemão ("Betreuung").

Admite-se que o reconhecimento do vínculo socioafetivo seja feito post mortem, na linha do julgado do STJ aqui transcrito. Quanto à formalização desse ato, pode ser feito mediante documento público ou particular de disposição de última vontade, desde que seguidos os demais trâmites previstos no provimento (art. 11, § 8º, do Provimento n. 63 do CNJ). Admite-se, nesse contexto, o reconhecimento por testamento público, particular ou mesmo cerrado, o que faz com que o ato de última vontade tenha um conteúdo extrapatrimonial, conforme está previsto no art. 1.857, § 2º, do Código Civil.

Se o registrador suspeitar de fraude, falsidade, má-fé, vício de vontade, simulação ou dúvida sobre a configuração do estado de posse de filho, gerador da parentalidade socioafetiva, fundamentará a recusa, não praticará o ato e o encaminhará o pedido ao juiz competente nos termos das normas de corregedoria local (art. 12 do Provimento n. 63 do CNJ). Vale lembrar que os requisitos caracterizadores do vínculo em questão são: o tratamento (tractatio), a reputação (reputatio) e o nome (nominatio), como constou da decisão do STF sobre o tema, publicada no seu Informativo n. 840.

Por representar questão prejudicial, eventual discussão judicial sobre o reconhecimento da paternidade ou de procedimento de adoção obstará o reconhecimento da filiação socioafetiva pela via extrajudicial (art. 13 do Provimento n. 63). A norma também prevê, com o fim de demonstrar a boa-fé do interessado, que o requerente deverá declarar o desconhecimento da existência de processo judicial em que se discuta a filiação daquele que está sendo reconhecido, sob pena de incorrer em ilícito civil e penal. Não se pode negar, porém, que essa declaração pode não afastar a citada questão prejudicial.

Conforme o art. 15 do Provimento em estudo, o reconhecimento espontâneo e extrajudicial da paternidade ou maternidade socioafetiva não obstaculizará a discussão judicial sobre a verdade biológica. A título de exemplo, e na linha da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é possível que alguém que tenha um pai ou mãe socioafetivo pleiteie o vínculo em relação ao ascendente biológico, para todos os fins jurídicos, inclusive alimentares e sucessórios, outra confirmação da multiparentalidade.

A possibilidade da multiparentalidade consta igualmente do art. 14 do Provimento n. 63 do CNJ, preceito que mais gerou polêmicas nos momentos iniciais de surgimento da norma administrativa. Conforme o seu exato teor, "o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva somente poderá ser realizado de forma unilateral e não implicará o registro de mais de dois pais e de duas mães no campo FILIAÇÃO no assento de nascimento". Duas correntes se formaram nos principais fóruns de debates do seu conteúdo. Uma mais cética, a qual estava filiado, entendia que a norma não reconhecia a multiparentalidade pela via extrajudicial, diante do uso do termo "unilateral", o que supostamente atingia o vínculo em relação ao ascendente reconhecedor. A outra, mais otimista, concluía de forma contrária, ou seja, na linha de efetivação extrajudicial completa da decisão do STF.

Felizmente - e a minha visão pessimista foi vencida -, acabou por prevalecer o segundo entendimento, ou seja, a multiparentalidade passou a ser admitida nos Cartórios de Registro Civil, limitada a dois pais - um registral e outro socioafetivo -, e duas mães - uma registra e outra socioafetiva. Importante nota de esclarecimento da Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais (ARPEN), de dezembro de 2018, expressou o alcance do termo "unilateral", no sentido de que não é possível fazer o registro simultâneo de pai e mãe socioafetivos, mas apenas de um pai ou de uma mãe, devendo um dos pais e uma das mães serem registrais. E arrematou: "as pessoas que já possuam pai e mãe registral, para terem o reconhecimento de um pai e uma mãe socioafetivo, formando a multiparentalidade, deverá o registrador civil realizar dois atos, um para o pai socioafetivo e outro para a mãe socioafetiva. Neste sentido, a Arpen-Brasil orienta os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais a realizarem os reconhecimentos de paternidade e ou maternidade socioafetiva, mesmo que já existam pai e mãe registral, respeitando sempre o limite instituído no provimento de no máximo contar dois pais e também duas mães no termo".

Como palavras finais deste breve texto, destaque-se que existem vozes que sustentam resistências ou mesmo a inconstitucionalidade do Provimento n. 63 do CNJ, por argumentos diversos. Há quem entenda que a norma é inconstitucional, por afastar as tradicionais expressões "pai" e "mãe" do registro civil, substituídas pelo campo "filiação"; o que ofenderia a proteção da família retirada do art. 226 da Constituição Federal. O argumento não convence, pois o conceito de família retirado do Texto Maior é plural e inclusive, como há tempos vem entendendo a jurisprudência superior, sendo sempre citado como exemplo o reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal. Em reforço, a multiparentalidade foi reconhecida pela decisão mais recente da mesma Corte, aqui tão citada.

Também não me parece que o Conselho Nacional Federal tenha extrapolado as suas atribuições com a edição da norma em comento. Nos termos da Constituição Federal de 1988, o CNJ tem poderes de fiscalização e de normatização em relação à atuação do Poder Judiciário e quanto aos atos praticados por seus órgãos, caso das serventias extrajudiciais (art. 103-B, § 4º, incisos I, II e III). Pelos mesmos comandos, e como órgão do Poder Judiciário, cabe ao CNJ a fiscalização dos os serviços notariais, o que igualmente é retirado do art. 236 da Norma Superior. Quanto à atuação do Corregedor Geral de Justiça não deixa dúvidas o art. 8º, inc. X, do regimento interno do órgão, cabendo e ele "expedir Recomendações, Provimentos, Instruções, Orientações e outros atos normativos destinados ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares e dos serviços notariais e de registro, bem como dos demais órgãos correicionais, sobre matéria relacionada com a competência da Corregedoria". Há assim uma atribuição para regulamentar a padronização das certidões em geral, caso das de nascimento, o que foi concretizado pelo seu Provimento n. 63.

Como palavras finais, o que feito pelo ato da Corregedoria Geral de Justiça foi uma adequação dos atos extrajudiciais à recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a repercussão geral da parentalidade socioafetiva, julgado que gerou muitas dúvidas no âmbito prático e que o Provimento n. 63 esclarece de forma satisfatória. Além disso, procurou-se o sadio e desejável caminho da extrajudicialização, ordenado por vários dispositivos do Novo Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras normas recentes de nosso País.


[1] Coluna do Migalhas de maio de 2018.

[2] Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

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