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12 de Dezembro de 2017

Condomínio de fato: agoniza, mas não morre

Flávio Tartuce, Advogado
Publicado por Flávio Tartuce
há 12 dias

Artigo de Marco Aurélio Bezerra de Melo.

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O condomínio de fato é uma realidade social na qual há uma união de moradores com objetivos afins e que buscam privatizar de modo relativo áreas públicas com o objetivo de suprir deficiências na prestação de serviço público nas áreas da segurança, lazer e limpeza, dentre outras. Para atingir tal desiderato, os interessados se cotizam a fim de que tais necessidades sejam supridas mediante a contribuição de associados. Não se trata de condomínio de direito pelo motivo óbvio de que a área comum não é de titularidade dos condôminos, mas sim um bem público de uso comum do povo.

Sob o ponto de vista da dogmática clássica tal figura teria muita dificuldade de obter reconhecimento judicial. Podemos apontar o óbice da inexistência de posse sobre bem público de uso comum do povo, na inviabilidade de se obstar o direito de ir e vir de qualquer cidadão nos espaços públicos do condomínio de fato, a característica da taxatividade que é tão marcante no âmbito dos direitos reais, sem falar na dificuldade de se impor a contribuição, uma vez que somente a lei pode instituir tributos e taxas e, como cediço, a Constituição assegura ao cidadão o direito de não se associar nem permanecer associado (art. 5º, XX).

Contudo, o fato é que há várias décadas essa realidade se tornou frequente, notadamente, nos grandes centros urbanos. A tal ponto que mesmo o operador do direito mais atento tem dificuldades fáticas em identificar diante do caso concreto se a situação apresentada como condomínio de casas é um loteamento antigo ou mesmo uma rua sem saída ou se é um condomínio de direito.

Enquanto ainda existia grande controvérsia doutrinária sobre o tema, mas a jurisprudência[1] pendia para a admissão do condomínio de fato fundada, principalmente, na vedação ao enriquecimento sem causa daqueles que não contribuem, mas tem o seu patrimônio valorizado, o Órgão Especial do TJRJ em 2005 aprovou com o significativo quórum de 17 votos a 1 o verbete nº 79[2] com os seguintes dizeres: “Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade.”

A despeito de continuarmos concordando com o conteúdo do aludido verbete, desde que esteja efetivamente provada a prestação de serviços de natureza indivisível como segurança, limpeza e lazer em razão da vedação ao enriquecimento sem causa e, na maioria das vezes, na própria vedação ao procedimento contraditório (venire contra factum proprium),[3] o fato é que a partir de decisões dos tribunais superiores, a jurisprudência predominante nos tribunais estaduais tem sido no sentido de que é incabível a cobrança em razão da liberdade de associação prevista no artigo 5o, XX, da Constituição Federal.

Em 20/9/2011, no julgamento do Recurso Extraordinário no 432106/RJ,[4] tendo como relator o Ministro Marco Aurélio de Mello, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, considerou indevida a cobrança por ofensa ao princípio da legalidade e da liberdade de associação (Informativo no 641/STF).

Essa decisão da excelsa Corte parece ter pacificado também a orientação do Superior Tribunal de Justiça que no julgamento dos Embargos de Divergência no 444.931/SP,[5] também já acenara no sentido da impossibilidade de se exigir pagamento de cotas de manutenção no chamado condomínio de fato. Contudo, a polêmica àquela época ainda era muito grande nessa Corte, tendo votado vencido os Ministros Carlos Alberto Direito e Fernando Gonçalves, cujo trecho de seu voto esclarece bem o cerne da controvérsia: “O proprietário de unidade em loteamento está obrigado a concorrer no rateio das despesas de melhoramentos que beneficiam a todos, ainda que não faça parte da associação, dado que, além de usufruir das benfeitorias comuns e dos serviços prestados e custeados pelos vizinhos, tem valorizado o seu patrimônio”.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a vedação à obrigatoriedade do pagamento da cota no condomínio de fato já se encontra pacificada. Isso porque acabou sendo definida, por maioria, vencidos os Ministros Moura Ribeiro e Ricardo Villas Bôas Cueva, pela técnica do julgamento de recursos repetitivos, no qual restou fixada a seguinte tese: “As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram”. (REsp 1.280871/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Marco Buzzi, julg. em 11/03/2015).

Agora, resta saber se na dinâmica da vida real, os condomínios de fato deixaram de existir por força da encimada determinação judicial. A resposta é negativa. Não chegou a nosso conhecimento a extinção de nenhum condomínio de fato após a fixação da aludida tese pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. O que houve foi um lamentável fomento da inadimplência, levando a que os associados adimplentes paguem mais do que devem.

Entretanto, com a inclusão do artigo 36-A (Lei 13.465/2017) da lei 6766/79 que cuida dos loteamentos urbanos restou positivado expressamente o condomínio de fato, prescrevendo a referida norma ser possível juridicamente a existência de associações de proprietários de imóveis em loteamentos ou assemelhados com o propósito de administração, conservação, manutenção e disciplina da utilização e convivência dos moradores. No parágrafo único do citado artigo é afirmado com muita clareza que a administração dos imóveis nos moldes associativos sujeita os titulares de imóveis à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos. Na mesma senda, a lei 13.465/17 incluiu o § 8º no artigo da lei 6766/79 o que denominou de loteamento de acesso controlado, sendo aquele em que o acesso será “regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.”

Com efeito, os atuais artigos , § 8º e 36-A, da lei 6766/79 com a redação dada pela lei 13.465, de 11 de julho de 2017 parecem não deixar dúvidas acerca do retorno ao ordenamento jurídico do condomínio de fato com todas as suas implicações jurídicas, atingindo aqueles que participaram de sua formação, assim como outros adquirentes que adquiriram a sua unidade depois da instituição do condomínio de fato.

O Supremo Tribunal Federal irá reconhecer a inconstitucionalidade do novel regramento? Cremos que não, pois não se está afirmando que a pessoa é obrigada a associar-se, mas sim que o interesse da coletividade no tocante à funcionalização da propriedade deve prevalecer e que não é lícito o enriquecimento sem causa (art. 884, CC) que se dará com o gozo das benesses condominiais sem a devida contraprestação. Eventuais abusos na cobrança como, por exemplo, inexistência de contraprestação, hão de ser identificadas pelos tribunais estaduais a quem compete aferir no mundo dos fatos a seriedade ou não dos condomínios de fato.

É por isso que aproveitamos para lembrar o notável artista Nelson Sargento que falava do samba algo que hoje se aplica também ao condomínio de fato, pois este também “agoniza, mas não morre.”. No caso do samba é fundamental que assim seja pelo seu valor artístico e cultural ao passo que com relação ao condomínio de fato o ideal é que um dia inexista tal figura pela assunção efetiva por parte do Poder Público de suas atribuições constitucionais, as quais a sociedade faz jus em contrapartida à intensa tributação que sofre.

Concluindo, entendemos, com a devida vênia das opiniões em contrário, não ser conveniente nem oportuno negar, por ora, a juridicidade do condomínio de fato.

[1] Recurso especial. Condomínio atípico. Associação de moradores. Cobrança de despesas comuns. Possibilidade. Precedentes. O proprietário de lote integrante de gleba urbanizada, cujos moradores constituíram associação para prestação de serviços comuns, deve contribuir com o valor que corresponde ao rateio das despesas daí decorrentes, pois não é adequado continue usufruindo dos benefícios sociais sem a devida contraprestação. Precedentes. Recurso conhecido e provido. (STJ, Terceira Turma, Resp nº 538.833/RJ, Rel. Min. Castro Filho, julg. em 28/10/2005).

[2] O verbete viria a ser cancelado pelo mesmo órgão jurisdicional em razão da mudança de orientação nos tribunais superiores em 24/3/2017.

TJSP, 7a Câmara de Direito Privado, Apelação 9129988-09.2009.8.26.0000, Rel. Des. Ramon Mateo Júnior, julg. em 11/12/2013.

[4] RE 432.106/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 20/9/2011: “Associação de moradores – Mensalidade – Ausência de adesão. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei no 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5o, incisos II e XX, da Constituição Federal”.

[5] Embargos de divergência em Recurso Especial no 444.931/SP (2005/0084165-3), Relator: Ministro Fernando Gonçalves, RP/Acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros: “Embargos de Divergência. Recurso Especial. Associação de moradores. Taxas de manutenção do loteamento. Imposição a quem não é associado. Impossibilidade. As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo”.

Marco Aurélio Bezerra de Melo. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Mestre pela Universidade Estácio de Sá. Professor da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de Janeiro.

17 Comentários

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Sendo simplista! Um conjunto de pessoas de reune, resolve ao arrepio da lei, sem qualquer concordância do Poder Público, ou de algum morador, fechar uma área, onde inclusive lotes e casas possuem tamanhos diversos, e sob pretexto de ofertar o que o poder público DEVE, pois para isso ja se paga uma carga tremenda de impostos, e mesmo o morador se oponha a associar-se por princípios legais, ainda assim, na sua otica o mesmo enriquece ilicitamenhe?
Sem falar em outras questões bem peculiares que determinam um condomínio: áreas comuns, bem de uso de todos, etc. Ou mesmo, que o poder público continuará a prestar, onerando a todos os contribuintes como um todo, e não só a o grupo beneficiado com o fechamento irregular de ruas.
Por fim, o mais grave, que nasce do próprio ato ilicito de imposição, a criação de verdadeiras milícias, confrontando a lei.
Agora imagine pelo princípio da igualdade, quando morro resolver fechar suas portas, e cobrar por isso? continuar lendo

André Luiz Cavalcanti Ribeiro, faço minhas as suas colocações. Atualmente estou numa "briga" danada, com alguns vizinhos do meu bairro e um loteador, que, usando de "malícia" convenceu alguns a formar uma associação, para fechar nosso bairro, cuja finalidade principal, na verdade, seria favorecer a venda do seu loteamento que é anexo ao nosso bairro, vendendo seus lotes, as nossas custas financeiras (mensalidade), como sendo condomínio. O presente artigo, cita várias e várias interpretações jurídicas, um verdadeiro "emaranhado" complexo, mas em nenhum momento cita o que você argumentou, sobre os impostos que pagamos, com a finalidade de conservação de nossas vias, coleta de lixo, segurança pública, etc. Quando compramos, comprovadamente, num loteamento aberto, não é tão simples assim de se fechar; agora se você já compra em local fechado, a estória é outra. Pelas informações que possuo, a maioria das Prefeituras estão "burlando" Leis a respeito, e autorizando fechamento a revelia, com a finalidade de "transferir" responsabilidades gerais, aos "trouxas" dos moradores. Resido no Jardim das Cachoeiras, São Pedro,sp, local de minha "pendenga condominial"; por enquanto consegui barrar as pretensões do loteador; não sei até quando. continuar lendo

Certas organizações criminosas funcionam assim também. Cobram "serviços diversos" inclusive segurança - e ai daquele que não pagar - afirmando justamente que o que se recusa a pagar usufrui do serviços pagos pela maioria. Será que essas associações consultaram os moradores a respeito? Boa parte dessas associações são criadas por um grupo restrito de moradores quando o loteamento ainda está em seu início, criam convenções sem base legal e depois cada morador é obrigado a pagar. Absurdo total.

Se criarem uma associação de proprietários de automóveis fora de linha de uma determinada marca e modelo e pelo trabalho de marketing dessa associação o preço do veículo for para as alturas o dono de um veículo daquele modelo e não associado poderá ser cobrado por enriquecimento indevido? continuar lendo

Olá Mestre...

Peço por gentileza que repreenda a minha manifestação caso o meu entendimento esteja controverso ao ilustre artigo, ora publicado, contudo, ao realizar a leitura tive o entendimento de que a jurisprudência estaria pacificada no sentido de não autorizar a cobrança em face daqueles que não anuíram com a afiliação junto à Associação (condomínio de fato). Estou correto?

Faço está pergunta pois auto no direito imobiliário (no início da caminhada), e tenho um processo que trata exatamente sobre a cobrança das taxas associativas, no Estado de São Paulo...

Em resumo, em 1ª Instância foi reconhecida a cobrança, em 2ª Instância foi reformada a sentença e reconhecida a inexigibilidade da cobrança, contudo, o processo está suspenso em face de decisão liminar nos autos do Agravo de Instrumento nº 745831/SP, convertido em Recurso Extraordinário nº 695911/SP, de Relatoria do MM. Ministro Dias Toffoli, do STF, que reconheceu a repercussão geral da questão...

Como fica... está pacificado o entendimento de que é inexigível a cobrança, ou ainda depende do STF???

Agradeço, desde já, pela atenção.

Dr Victor Figueiredo continuar lendo

Prezado Victor.

Tanto o STF quanto o STJ pacificaram o entendimento de que a cobrança seria ilegítima, diante da vedação de obrigatoriedade de associação.

Porém, como bem aponta o amigo Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, essa jurisprudência deve ser revista, diante da Lei 13.465/2017. A minha posição doutrinária é a mesma dele.

Abraços.

Professor Flávio Tartuce continuar lendo

Isso é algo que demanda ulterior regulação. Nós temos uma legislação insensata, para que se diga o mínimo, no que concerne ao parcelamento urbano, que praticamente obriga o loteador a entregar seu empreendimento ao estado. Inventamos uma modalidade de condomínio edilício que exige área construída, e restringimos enormemente o exercício da propriedade privada. A inclusão do 36-A é um avanço, mas não uma solução definitiva.

O estado nos tolhe a segurança, a liberdade, a propriedade, e até mesmo a possibilidade de viver intramuros, em comunidades fechadas. Mas elas existem - alguns cidadãos as preferem.

E se exercem essa preferência, adquirindo imóveis em loteamentos fechados (condomínios de fato), devem arcar por isso, como num condomínio de direito. continuar lendo