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8 de Abril de 2020

Interpretações da Função Social do Contrato e um Contraponto

Flávio Tartuce, Advogado
Publicado por Flávio Tartuce
há 8 anos

Introdução

A motivação para escrever este rápido ensaio sobre a função social dos contratos veio das discussões do curso Função social do contrato e defesa dos Direitos Fundamentais coletivos e difusos decorrentes na turma de mestrado em Direito da UNIMEP.

Procuramos discorrer, brevemente, sobre temas que estamos tratando a algum tempo e que no curso tivemos a oportunidade de revisitar.

Iniciamos com uma nota histórica que procura descrever de forma resumida a nossa formação patriarcal e de como esta formação contribui para uma pensamento ainda muito individualista entre nós.

Depois passamos a responder ou ainda comparando definições de contratos tanto em nosso ordenamento como em códigos alienígenas.

Destarte tentamos descrever o significado de função social e o seu contexto nos contratos e como a questão da função social vem sendo utilizada.

Feito este entendimento passamos a apresentar algumas interpretações e comentários de conhecidos civilistas e doutrinadores acerca do art. 421 do Código Civil de 2002. Estas interpretações e comentários sobre a função social dos contratos reforçam a importância do tema e mostram que as relações contratuais seguem para um novo patamar jurídico. Patamar este que presa pelas relações e liberdade contratuais, mas também tem um foco na questão social.

Por fim, apresentamos algumas opiniões da professora Daisy Gogliano sobre a função social dos contratos. A professora em questão tem ideias bastante restritivas com relação à redação do art. 421 do CC/2002 e do uso prático da função social dos contratos. Procuramos fazer um contra ponto entre as opiniões dos civilistas e doutrinadores aqui apresentados e as da professora Daisy, mostrando que mesmo após 10 anos de vigência do CC/2002 ainda existem fortes opiniões divergentes acerca da função social do contrato e da sua eficácia.

1. Nota Histórica

Nossa sociedade tem sua origem em profundas fundações patriarcais. Este modo social se constituía em das relações familiares entre o senhor de engenho e a metrópole. Raramente havia transações comercias entre as capitanias. Dentro das capitanias, as propriedades se auto sustentavam, não necessitando de contratos com fornecedores de bens ou serviços. A exceção da compra e venda de escravos.

Falar de uma função social do contrato neste período é totalmente inadequado, a menos que estejamos observando a pura evolução da acumulação de capital para uma economia capitalista, ou seja, o contrato assume uma forma puramente econômica sem se preocupar com o bem estar social.

Nesta formação, patriarcal e individualista, o homem de negócio que passa a surgir no Brasil a partir da segunda metade do século XIX vê, em suas relações comerciais, a liberdade de negociar e de auferir lucros não mais com a venda de escravos, mas com produtos e serviços. Observa-se que as relações contratuais, expressão simplesmente da vontade das partes, sem levar em consideração os impactos a terceiros, ou, para usar um termo mais moderno, seu impacto ao meio ambiente.

Todos podem tudo – permitindo a Lei – desde que os pactos sejam honrados. Quem comprou tem o direito de receber e quem vendeu tem o dever de entregar, ou seja, o pacta sunt servanda[1] é essencial para garantir a segurança jurídica da relação contratual, focando puramente a relação individual e não coletiva.

Com esta arraigada mentalidade que se desenvolve as relações capitalistas em nosso país e faz nascer, tardiamente em nosso meio, o Código Civil de 1916 endossando a liberdade contratual.

Entrementes, as relações sociais que não são regidas apenas por contratos (sejam eles mercantis ou civis) mas, por inter-relações sócio-político-econômicas faz com que alguns tipos dessas relações saiam do bojo de que tudo é possível numa relação contratual, bastando para isso que as partes manifestem sua vontade livremente. Como exemplo, temos o contrato de trabalho.

Historicamente, a luta das classes trabalhadoras, pressionaram por uma regulamentação dos contratos de trabalho.[2]

Por fim, após algumas décadas de mandos e desmandos constitucionais em 1988 obtivemos uma constituição que, de forma tardia, mas bem vinda, privilegia os chamados direitos fundamentais[3].

Em 2002 entra em vigor o Novo Código Civil que vem a modernizar vários aspectos do Código de 1916, dentre eles seu artigo 421, a função social do contrato:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Segundo Fernando Rister de Souza Lima essas conquistas políticas ocorreram em pouco tempo e com muita força no Brasil. Ao contrário disso, os direitos civis nos Estados Unidos levaram séculos a serem conquistados, enquanto no Brasil, em duas décadas, o judiciário ficou completamente sobrecarregado de demandas.[4]

Se comparado aos EUA, por exemplo, não atingimos uma maioridade civil que nos permita utilizar o judiciário com mais parcimônia e/ou procurar a conciliação antes mesmo de fazer os trâmites judicias. Mas também entendemos que isso é um efeito benéfico, pois o cidadão está se “sentindo no direito” de exigir do Estado a tutela de suas reivindicações.

Talvez, a falta de uma forte orientação sobre seus direitos crie uma sobrecarga de processos, que em vários casos possam ser despropositados. Entrementes não se pode olvidar que nesta seara também figura a pessoa do advogado que tem por princípio fazer a devida orientação para que uma causa legítima chegue ao judiciário.

2. O que é um Contrato?

Vimos anteriormente que nossas relações social no período colonial eram bastante restritas tendo em vista que o engenho praticamente se auto sustentava sem precisar manter vínculos com outros a não ser a metrópole.

Se tomarmos que os contratos nascem das relações sociais[5], em nosso período colonial eles eram bastante restritos.

Neste sentido o nosso Direito é fortemente influenciado pelo Direito Romano. O problema é que muito do Direito Romano se perdeu com o passar dos séculos e desde a Idade Média vem se tentando fazer sua recuperação através de várias interpretações.[6]

O Código Civil francês não faz uma distinção entre obrigação e contratos simplesmente nominando em sua terceira parte: “Des Contrats ou des Obligations Conventionnelles en Général”.

A definição de contrato encontrada no artigo 1.101 do Código Civil francês é:

Art. 1.101 Le contrat est une convention par laquelle une ou plusiers personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.[7]

Se antes o contrato advinha da simples relação social, agora, no código francês de 1804, ele passa a ser normatizado e tem a característica de uma convenção, uma pacto, um acordo, uma aliança entre duas ou mais pessoas que tem a obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa entre eles, sem levar em consideração terceiros.

Observamos que o foco desta codificação é o bem material[8] e não as pessoas envolvidas, não o bem estar humano. O que conta é a obrigação de fazer (ou deixar de fazer). É uma relação puramente material. O escravo, por exemplo, considerado uma res tinha toda sua legitimidade contratual, descaracterizando a pessoa humana.[9]

Nosso atual Código Civil não há uma definição formal de contrato como faz o Código Francês[10], ao contrário nossa codificação deixa “espalhado” este conceito. Para construir uma definição de contrato precisamos passar pela parte dos fatos jurídicos (art. 104 e 107) depois ir até a parte do Direito das Obrigações (art. 233 e 247) até chegarmos ao Título V Dos Contratos em Geral, onde encontraremos o art. 421. Esta ordem, claro, não é aleatória.

É de se observar que a junção de todas estas definições e/ou normas norteiam a definição de contrato e, principalmente, tem um caráter puramente material.

Atualmente o contrato deixa de ser meramente uma relação de obrigação material e passa a levar em consideração os efeitos externos (à sociedade) e também os aspectos dos direitos fundamentais. Exatamente isso que vai fazer o artigo 421 do nosso Código Civil quando insere em sua redação a função social.

3. O que é Função Social?

Hodiernamente muito se tem dito acerca das responsabilidades sociais, tanto da sociedade, como da empresa como do indivíduo. Isso é fruto do acesso à informação. Quanto mais acesso à informação, maior a responsabilidade do ente jurídico.

Parece que tudo tem que ter uma razão, uma causa, uma função social, que justifique esta ação. Não se trata mais de saber se é ruim ou bom, se causa dano ou não, é uma questão de se saber se tem uma função social e se esta função social é benéfica para a sociedade em que ela é praticada. Por fim, a função social passa a ser um princípio.[11]

Se esta nossa definição está correta, então a função social é um princípio norteador da atual sociedade. Veja que a função social não elimina as diferenças de classes, e ela nem se propõe a isso, mas ela procura restabelecer o equilíbrio entre os indivíduos e suas relações sociais.[12]

A professora Daisy Gogliano[13] diz que a palavra “social, em sua acepção mais ampla sempre causa um “frenesi”, no sentido de nos remeter a uma certa segurança, bem-estar, proteção ao economicamente débil, naquela lembrança, sempre esquecida, de que “somos-com-outrem”, na expressão heideggeriana e que nos conduz ao abandono do individualismo.

Não cremos que esta visão heideggeriana esteja correta. Em nossa percepção a palavra social remete a discussões acerca do social, porém sem olvidar o indivíduo. É mais uma questão de discussão e razões de tal ato nas relações sociais do que, por exemplo, a proteção ao economicamente débil. Se a relação social como a entende Weber, são equilibradas, ou seja, se regem segundo uma dada orientação, não há o porque de haver a tutela do mais fraco na relação. A questão que ainda se mantem de forma hipócrita entre nós que um contrato é totalmente equilibrado, que ele nasce por força da manifestação de vontade das partes e de que uma parte não impõe sua vontade sobre a outra.[14]

Se existe uma efetiva tendência à tutela do mais desfavorecido isso se dá justamente em prol da função social, ou seja, das relações entre os sujeitos que coabitam na sociedade e que, segundo André Trindade[15], reconhecem no outro a sua função, a sua necessidade. Com isso banimos qualquer tentativa de individualismo, por mais egoística que seja a intenção de uma das partes. E isso não se esgota, pois quando o direito reequilibra esta relação ele pode estar desequilibrando outra, desencadeando assim uma série de ruídos no sistema.[16]

4. Interpretações ao art. 421 do CC/2002

O artigo 421 do Código Civil de 2002, é um dos mais extraordinários e polêmicos avanços do direito nacional.

Extraordinário porque insere, em sua redação, a função social, ou seja, reconhece que o contrato não é algo que é reconhecido como afetando apenas as partes diretamente envolvidas.[17]

Polêmico porque nem todos[18] concordam com a inovação e com a redação dada pelo legislador ao artigo 42, levando a várias interpretações e mesmo a imperfeições que poderiam prejudicar as relações contratuais, em seus diversos entendimentos.

Vejamos alguns comentários de renomados doutrinadores sobre o tema.

James Eduardo Oliveira[19]:

“A função social do contrato é um dos mais qualificados canais de aspersão dos valores e princípios constitucionais no campo das relações negociais privadas. Mas é preciso advertir que a função social apenas qualifica, e não destrói a liberdade de contratar e a autonomia da vontade.”

A observação de James Eduardo Oliveira é muito pertinente. A redação do artigo 421 não ceifa a autonomia de contratar, mas sim, qualifica as relações contratuais no âmbito de sua função social. Outro ponto importante é o art. 421 estar alinhado com os princípios e valores constitucionais, ou seja, há uma valorização dos princípios fundamentais pautados na constituição de 1988.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[20]:

“O CC celebra o princípio da autonomia privada, sob cuja égide o sujeito de direito vivencia o poder de contratar com liberdade, poder esse limitado, porém, à ordem pública e à função social do contrato.”

Não é possível uma segura interpretação do art. 421 sem lembrar do art. 2.035 em seu parágrafo único que reza que a função social do contrato é de ordem pública, o que faz com que seja impossível um preceito que seja contra ao que foi fixado na Lei.

Maria Helena Diniz[21]:

“O art. 421 é um princípio geral de direito, ou seja, uma norma que contém uma cláusula geral. A ‘função social do contrato’ prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui clausula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito; reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas e não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presente interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”

A professora Maria Helena Diniz lembra que o art. 421 vem a manter o princípio da conservação dos contratos quando este tende a reequilibrar a obrigação com base em sua função social. Lembra também a questão constitucional que preserva a dignidade da pessoa humana. Neste ponto é fácil lembrar dos contratos de trabalho, que apesar da forte tutela da CLT, ainda encontramos situações de servidão que nada devem ao nosso período escravocrata onde a dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais são totalmente deixados de lado. Neste sentido, verificamos um forte diálogo das fontes[22] entre a Constituição, o Código Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho.

Sílvio de Salvo Venosa[23]:

“O fato de este Código Civil mencionar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato nesse artigo sob epígrafe e a açular os contratantes a portar-se com probidade e boa-fé (art. 422) abre toda uma nova perspectiva no universo contratual, embora os princípios já fossem plenamente conhecidos no passado. Trata-se de aplicação moderna da nova dialética do Direito.”

O professor Venosa coloca a questão do art. 421 como um novo marco das relações contratuais, apesar dos parâmetros estabelecidos por uma função social, segundo o professor, já existisse, é justamente manter uma relação contratual equilibrada, com probidade e boa-fé. Para ele, o artigo 421 traça novas fronteiras à dialética do Direito. Agora as discussões são outras, as decisões são de outra natureza. Fazendo uso da terminologia de Luhmann, o sistema jurídico recebe novos inputs e precisa aperfeiçoar a sua comunicação.

Jones Figueirêdo Alves[24]:

“A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Defronta-se com o vetusto princípio pacta sunt servanda, exaltado, expressamente, pelos Códigos Civis francês (art. 1.134)[25] e italiano (art. 1.372)[26], para, atenuando a autonomia da vontade, promover a realização de uma justiça comutativa. A moldura limitante do contrato tem o escopo de acautelar as desigualdades substanciais entre os contraentes, como adverte José Lourenço, valendo como exemplo os contratos de adesão. O negócio jurídico haverá de ser fixado em seu conteúdo, segundo a vontade das partes. Esta, todavia, apresenta-se autorregrada em razão e nos limites da função social, princípio determinante e fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. da CF), deve prescrever a ordem econômica e jurídica. ”

O pacta sunt servanda, não está extinto[27]. Contratos foram feitos para serem honrados. O que muda é a correlação de forças para o cumprimento contratual. Aqui Jones Figueirêdo Alves, resgata o Code Civile e o Codice Civile para exemplificar que o nosso Código Civil inova atrelando a questão da função social aos contratos. Lembra também que a questão não se pauta na relação contratual, todos continuam a fazer negócios com que quiser (autonomia da vontade) mas o conteúdo do negócio jurídico deve ser observado.

Nelson Rosenvald[28]:

“A função social não coíbe a liberdade de contratar, como induz a dicção da norma, mas legitima a liberdade contratual. A liberdade de contratar é plena, pois não existem restrições ao ato de se relacionar. Porém, o ordenamento jurídico deve submeter a composição do conteúdo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valores que estruturam a ordem constitucional.”

Da mesma forma, o professor Rosenvald ilustra que a liberdade de contratar está garantida, o que deve ser observado na relação contratual é seu conteúdo e para tanto faz uso do termo “controle de merecimento”. Este controle de merecimento é o que baliza o negócio jurídico em direção à sua função social. Finda-se o individualismo? Pensamos que não. A individualidade está preservada, bastando, para isso, que o negócio jurídico seja permeado nos limites da Lei. Posso fazer um contrato de trabalho onde eu abro mão do salário? Sim, posso. Mas ele é um contrato válido perante a lei[29]? Não remunerar em um contrato formal de trabalho tem merecimento?

Para os doutrinadores que apresentamos, a função social do contrato e sua redação no art. 421 é um avanço em nosso meio social e ruma para um Estado de Direito.

Segundo TIMM[30], um estudo feito por Armando Castelar Pinheiro mostra que 70% dos juízes entrevistados prefere fazer “justiça social” a aplicar pura e simplesmente a “black letter law” e os termos do contrato.

No sistema de busca do STJ podemos encontrar, entre 2003 e agosto de 2012, 58 acórdãos que são decididos com base na função social dos contratos.[31]

Já em 20/11/2003, ou seja, menos de um ano de vigência do novo Código Civil a Ministra Nancy Andrighi julga o recurso especial REsp 476649 / SP citando explicitamente em seu parecer a função social do contrato.

Inferimos disso, que existe uma forte tendência do judiciário a fazer uso, em seus julgamentos, da questão da função social na relação contratual.

Há também os que observam que a redação do art. 421 é despropositada e que este dispositivo fere a liberdade contratual e fere a livre circulação de riqueza. Neste rol citamos a professora Daisy Gogliano e passamos a expor o seu ponto de vista.

5. Contra ponto à função social do contrato

Anteriormente tivemos a oportunidade de verificar a opinião de alguns brilhantes doutrinadores com relação a importância do art. 421 do CC/2002. Não obstante as opiniões acerca da utilidade deste dispositivo não são unanimes.

Em seu artigo “A Função Social do Contrato”[32], a profa. Daisy Gogliano[33], tem opinião diversa da que apresentamos aqui.

Diz a egrégia professora em seu artigo:

“Por sua vez, cerceada a ‘liberdade de contratar’, na razão e nos limites da função social do contrato, observa-se, em face de sua péssima redação – será exercida – qualquer possibilidade de eventual infração ao preceito ali contido, no seu imperativo categórico, inarredável, dada a sua fatalidade inexorável, automática, alheia a qualquer dever-ser ou poder-dever, sem qualquer destinatário, como disposição geral e preliminar, no momento em que o Código Civil passa a tratar ‘Dos Contratos em Geral’.”[34]

A professora Daisy entende que a péssima redação do art. 421 cerceia a liberdade de contratar justamente por conta da razão e no limite da função social do contrato.

Se observarmos sob a égide das relações contratuais o dispositivo não proíbe ninguém de manter relações mercantis lícitas com quem quer que seja. O dispositivo não limita a liberdade de contratar ele regula a forma e a finalidade do contrato. Como mencionado por Nelson Rosenvald[35], é o conteúdo do contrato que é balizado por sua função social, ou ainda, como afirmou James Eduardo Oliveira[36], a função social apenas qualifica e não destrói a liberdade contratual.

Outra importante observação da professora Daisy é com relação à analogia que se faz entre a função social da propriedade privada e a função social do contrato. Em sua opinião, esta analogia é equivocada. Vejamos o que ela diz:

“Por outro lado, a função social do contrato, revelando-se nebulosa e intangível, como modelo e parâmetro, não se confunde em hipótese alguma com a ‘função social da propriedade’, nessa forçada e artificial analogia que muitos pretendem construir, tergiversando a realidade e a verdade, decantada em comentários apressados.”[37]

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5 inciso XXIII[38] diz que a propriedade atenderá sua função social e o art. 170 inciso III, do mesmo dispositivo, fala da função social da propriedade.

Temos dois pontos de conjunção acerca da propriedade privada. Nossa Constituição coloca o mesmo instituto em duas categorias diferentes no mesmo dispositivo. O art. 5 inciso XXIII está na ordem dos direitos e garantias fundamentais e o art. 170 inciso III está na ordem econômica e financeira. Qual a diferença? Nenhuma!

Antes da propriedade realizar qualquer função social, é necessário garantir a sua posse. E é justamente isso que faz o art. 5 em seu inciso XXII, ele garante o direito de propriedade privada para depois dizer que esta propriedade deve cumprir sua função social.

Se a propriedade é antes uma garantia fundamental e depois de ordem econômica, seria natural inferir que os contratos, que são obrigações por direito, antes devem exercer um princípio constitucional que é a função social, para depois cumprir com sua finalidade econômica.

Vejamos o que o professor Miguel Reale diz sobre este assunto:

“Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. , salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.”[39]

Afirma o professor Flávio Tartuce:

“A origem da função social dos contratos está na função social da propriedade.”[40]

E continua:

“Assim, não é mais o Código Civil que está no centro do Direito Privado, mas a Constituição Federal.”[41]

Continua a professora Daisy:

“Por outro lado, a aludida ‘função social do contrato’, na verdade, na infeliz expressão contida no artigo 421 do Código Civil em que ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’, pode facilmente conduzir a equívocos.”[42]

A visão da professora Daisy é eivada de vícios quanto a questão da equidade social que deveria ser regulada pelo mercado – as relações contratuais. Parece que a professora Daisy crê que as relações por si só são capazes de trazer este equilíbrio, não precisando de regulamentação. Seria como dizer o óbvio. Ou seja, não haveria a real necessidade de fazer menção à função social no artigo 421, pois é natural que as relações contratuais busquem ou já tenham nascido com base na função social. Com isto se buscaria um equilíbrio natural e a tão aludida segurança jurídica[43] das relações contratuais.

É opinião da professora Daisy que através da função social se instaure a insegurança jurídica. Neste ponto concordamos com o professor Flávio Tartuce de que na modernidade contratual e principalmente tendo em vista os direitos fundamentais os contratos devem, em primeira mão, atender às necessidades humanas e não à segurança jurídica.

Argumenta a professora que esta insegurança advém do fato de que cada um irá interpretar a função social de forma subjetiva, de que o que é social para um pode não ser social para o outro. Mas para nós é justamente neste ponto em que o julgador deve privilegiar as relações sociais e verificar se há um desequilíbrio nesta relação. Não se trata mais de termos absolutos e de emprego “seco” da letra da Lei.

Em um sistema social, patentemente o sistema jurídico está inserido dentro deste, a comunicação é responsável por estabelecer as bases de equilíbrio deste sistema. Não se pode mais pautar em um determinismo de moldes laplacianos[44] quando as relações sócias estão mais voltadas para o princípio da incerteza de Heisenberg[45].

Não existe segurança jurídica absoluta. Esta percepção é ilusória e serve apenas para as macros observações social. No entanto, quando adentramos a complexidade das relações sociais estamos lidando com uma probabilidade jurídica que irá depender justamente de sua função social.

Conclui a professora Daisy:

“Mas, para que a idealizada função social possa alcançar os mais fracos e oprimidos, é necessário que toda a dogmática do direito resida no fenômeno social.”[46]

Conclusão

A função social dos contratos traz uma nova visão das relações sociais. Uma visão mais pautada numa justiça social do que numa garantia das relações jurídicas.

Esta nova realidade contratual vem a expor a total fragilidade da chamada segurança jurídica, que nas palavras do ministro Eros Grau:

“Mais difícil ainda é aceitar que o novo e o antigo se mesclam e, no resultado geral, as fronteiras de um extrato são fluídas, impossibilitando a confortável ilusão da segurança jurídica.”[47]

Podemos observar neste ensaio que existem mais argumentos positivos em relação à função social dos contratos do que comentários negativos. Também podemos observar que cada vez mais vem sendo uma clara tendência do STJ, nas lides que assim o exigem, reequilibrar as relações sociais em que os contratos são veículo, através da função social dos contratos.

Do ponto de vista histórico nossa sociedade de largos pensamentos patriarcais impede entender a plenitude da dimensão da função social. Para estes estamentos é simplesmente inadmissível que um pacto não possa ser cumprido, principalmente levando-se em consideração a liberdade contratual e a vontade das partes.

Por outro lado depois de nos termos “livrado” das amarras individualistas das definições formais de contratos no código francês e no código italiano, é mais que natural que uma inovação como a função social dos contratos seja recebida com desconfiança, pois ela quebra antigos paradigmas e tabus que possuem raízes profundas em nosso modus operandi jurídico.

A pós-modernidade exige do legislador e também do judiciário que crie novas formas de comunicação com todos os sistemas sociais, justamente no intuído de promover o maior acesso à justiça e também a promover efetivamente mais justiça.

Com base em vários dos doutrinadores que apresentamos é que temos a certeza de que a função social dos contratos não vai na contramão das relações sociais e nem bate de frente com valores ilusórios como o da segurança jurídica.

Não podemos mais ser coniventes com o valor material sobrepujando o valor humano.

Fechamos este ensaio lembrando das palavras do professor Miguel Reale quando da Mensagem nº 160, de 10 de junho de 1975, por ocasião do projeto de renovação do Código Civil de 1916:

“Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Código vigente, reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e em seu destino, impondo a correlação concreta dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos códigos atuais, como uma das mais nobre e corajosas metas de governo.”[48]

Este desafio de renovar os códigos foram feitos justamente através da Constituição de 1988 que prima pelos direitos fundamentais e logo em seguida pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990 alcançando finalmente a redação do Código Civil de 2002. Cabe agora ao cidadão fazer jus a esta renovação fazer uso correto de seu acesso ao direito e aos operadores do direito orientar de forma digna e correta para que as relações sociais sempre possam ser pautadas pelos princípios da ética e da dignidade da pessoa humana.


Referências Bibliográficas

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WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol.1. Editora UNB. Brasília, 2009.


[1] Princípio que determina, no Direito Internacional e nos contratos, que os pactos devem ser obrigatoriamente cumpridos pelas partes. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 13ª Edição. Editora Rideel. São Paulo, 2010. P.461

[2] Entendemos aqui que esta regulamentação é uma forte intervenção na forma livre de se contratar e que fere o princípio da liberdade de contratar e da manifestação de vontade das partes.

[3] Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta daConstituiçãoo de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art.º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessam somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade. REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível em:. Acessado em 20/08/2012.

Ver também, sobre o tema, as obras: Os Direitos Humanos na Pós-Modernidade de José Augusto Lindgren Alves; Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy; Teoria Geral dos Direitos Fundamentais de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins; Contribuição Dialética para o Constitucionalismo de Sérgio Resende de Barros; A Eficácia dos Direitos Fundamentais de Ingo Wolfgang Sarlet.

[4] LIMA, Fernando Ristes de Sousa. Sociologia do Direito: O Direito e o Processo à Luz da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. 2ª Edição. Editora Juruá. Curitiba, 2012. P. 75

[5] A doutrina é unânime em apontar que tão antigo como o próprio ser humano é o conceito de contrato, que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver em sociedade. A própria palavra sociedade traz a ideia de contrato. TARTUCE, Flávio. Direito Civil Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. P. 33

[6] Na antiguidade já havia a codificação de Leis. Exemplo disso são as XII Tábuas Romanas, o Código de Hamurabi e a Torá de Moisés. Sobre uma comparação entre o código de Hamurabi e a Torá recomendo a leitura dos comentários ao capítulo 21 de Exodo contido no Comentário Bíblico Adventista. Casa Publicadora Brasileira. Tatuí, 2011. P. 655 – 666. Sobre as obrigações o capítulo 5 do livro de John Gilissen Introdução Histórica ao Direito. 6ª Edição. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2011.

[7] Livre tradução: Um contrato é uma convenção, entre uma ou mais pessoas, que se obrigam, entre elas, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Code Civil. 111º édition. Éditions Dalloz. Paris, 2012. P. 1258.

[8] Ensina Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria: Em sua acepção clássica, edificada no direito francês, o contrato era a exata tradução de um monismo valorativo. À medida que a autonomia da vontade era absoluta, sem concorrer com outros princípios, inseria-se o contrato exclusivamente no plano da liberdade formal, desligada por completo das condições materiais das partes e da sociedade que os cercava. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: Contratos, vol. 4. 2ª Edição. Editora JusPodivm. Salvador, 2012. P. 42.

[9] Observa-se que na antiguidade o “instituto escravo” já era legitimado, porém, ele tinha características bem diversas do escravismo colonial praticado no Brasil. Dois exemplos ajudam. Um deles é o do Código de Hamurabi em seu, assim classificado, artigo 117:

“Se alguém tem um débito vencido e vende por dinheiro a mulher, o filho, e a filha, ou lhe concedem descontar com trabalho o débito, aqueles deverão trabalhar 3 anos na casa do comprador ou do senhor, no quarto ano este deverá libertá-los.”

Já em Êxodo 21:2 encontramos:

“Quando comprares um escravo hebreu, ele servirá seis anos, e no sétimo sairá livre, de graça.”

Em ambos podemos observar que há uma preocupação com a pessoa humana. O escravo é permitido, mas não é uma “coisa”. Inclusive em ambos os casos há penalidades aos senhores de escravos que os maltrate severamente.

[10] Outros Códigos Civis que trazem uma definição de contrato são:

Argentino

Art. 1.137 Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre uma declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Espanhol

Art. 1.254 El contrato existe desde que uma o varias personas consienten em obligarse, respecto de outra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Italiano

Art. 1.321 Il contrato è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro um rapporto giuridico patrimoniale.

Observamos que o Código Civil Português também não faz uma definição de Contrato.

[11] SANTIAGO, Carlos. Resenha: Princípios Gerais de Direito. Disponível em:http://cosantiago.blogspot.com.br/2012/04/resenha-principios-gerais-de-direito-do.html. Acessado em 29/08/2012.

[12] Max Weber entende por “relação” social o comportamento reciprocamente referido quanto ao seu conteúdo de sentido por uma pluralidade de agentes e que se orienta por essa referência. A relação social consiste, portanto, completa e exclusivamente na probabilidade de que se aja socialmente numa forma indicável (pelo sentido), não importando, por enquanto, em que se baseia essa probabilidade. WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol.1. Editora UNB. Brasília, 2009. P. 16.

André Trindade ensina que na relação entre dois seres humanos, um reconhece as necessidades do outro, tendo como base as suas próprias necessidades. TRINDADE, André. Para Entender Luhmann e o Direito como Sistema Autopoiético. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegra, 2008. P. 75. Ou seja, o reconhecimento da função do outro faz com que o homem seja social.

Luhmann diz que a sociologia não possui um critério de delimitação com tais características. Um sistema social deve decidir por si próprio se no curso de sua história suas estruturas mudaram tanto que ele já não é o mesmo. LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. 3ª Edição. Editora Vozes. Petrópolis, 2009. P. 38. Com isso verificamos que as relações sociais não são estáticas e o Direito não pode ser alheio a esta dinâmica.

[13] GOGLIANO, Daisy. A função social do contrato (causa ou motivo). Cadernos de Direito (UNIMEP), v. 4, p. 63

[14] No campo das ideias é exatamente isso que se passa. Numa visão kantiana as intenções são puras e não há prejuízo entre as partes. Mas o fato é que estas relações contratuais já nascem desequilibradas e devem ser equilibradas novamente por força de Lei. Ou ainda há os que creem que um contrato de trabalho é equilibrado? Talvez ele até pode ser para um alto executivo, mas para as pessoas que estão desprovidas de seus meios de subsistência elas se submetem e desta forma não há do que falar em equilíbrio ou mesmo “frenesi” social.

[15] Opus cit. P. 75

[16] Em razão disso, afirma Fernando Rister de Souza Lima, a complexidade social instaura-se também no sistema jurídico. Não se iludam os defensores da segurança jurídica, o Direito não pode garantir certezas. Opus cit. P. 29

[17] Neste sentido podemos exemplificar com a seguinte alegoria. Um sujeito A decide vender seu carro ao sujeito B. Ambos entram em acordo e conseguem chegar em um valor que é vantajoso para ambos. O detalhe deste contrato de compra e venda é que o carro que A está vendendo polui bastante o ar. Mas B não está preocupado com isso, pois ele precisa justamente de um veículo barato para viabilizar suas entregas no bairro onde vende seus produtos. Novamente aqui não há qualquer impedimento no que diz respeito à liberdade de contratar entre A e B. A não ser por uma observação. A transação é feita na cidade de São Paulo e por força da Lei Municipal 11.733/95 e 12.157/96 e pelo decreto Decreto Municipal 50.232, de 17 de novembro de 2008, que determinam os limites de poluentes que os carros com placas de São Paulo devem ter. Desta forma, o vendedor A não poderá fazer a tradição do veículo ao comprador B, pois seu documento estará bloqueado para transferência enquanto não se constatar, através de inspeção veicular, que o carro está dentro dos limites descritos na Lei. A liberdade de contratar entre A e B está garantida, mas desde que ela atenda a sua função social, neste caso não poluir. O que o contrato de compra e venda entre A e B tem a ver com sua função social? Afinal não é problema de B que o carro que ele quer adquirir seja poluidor? Não. Não mais. Isso passa a ser uma questão social, pois outros que estão fora desta relação social entre A e B – que aliás nem sabem que ela existe – serão afetados direta e/ou indiretamente por ela, a saber, poderão ficar doentes pelas emissões dos gases do carro que B quer comprar.

[18] No artigo The social function of contracts in market economic systems, Luciano Benetti Timm lista cerca de 20 autores nacionais que trataram do tema entre 2003 e 2005.

[19] OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. 2ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2010. P. 430

[20] NERY, Nelson Junior e Nery, Rosa Maria de Andrade Nery.Código Civill Comentado. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2011. P. 538.

[21] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2010. P. 365.

[22] Sobre o tema verificar o capítulo IV da professora Cláudia Lima Marques em: Manual de Direito do Consumidor. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010.

[23] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2ª Edição. Editora Atlas. São Paulo, 2011. P. 504.

[24] ALVES, Jones Figueirêdo. DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (coordenadora). Código Civil Comentado. 8ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2012. P. 490.

[25] Art. 1134. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi. Code Civil. 111º édition. Éditions Dalloz. Paris, 2012. P. 1324.

[26] Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. GAROFOLI, Roberto e IANNONE, Maria. Codice Civile e Leggi Complementari Annotato com la giurisprudenza. Nel Diritto Editore. Roma, 2011. P. 1688.

[27] O advento da teoria da relatividade não extinguiu a mecânica newtoniana, apenas mostrou que existe um outro caminho que descreve melhor a realidade física. A mecânica newtoniana continua viva e sendo usada, mas em questões mais profundas, mais abrangentes ela precisa ser abandonada, caso contrário não se avança. Penso que o mesmo se sucede com o pacta sunt servanda, pois cumprir rigorosamente um contrato é um preceito inerente às relações contratuais, mas há momentos em que o desequilíbrio desta relação faz com que o pacta sunt servanda seja abandonado para que se possa avançar para a própria execução integral do contrato.

[28] ROSENVALD, Nelson. PELUSO, Cezar (coordenador). Código Civil Anotado. 6ª Edição. Editora Manole. São Paulo, 2012. P. 486.

[29] Vide, por exemplo, art.4600 daCLTT.

[30] TIMM, Luciano Benetti. The social function of contracts in Market ecomic systems. P. 146

[31] A pesquisa foi feita em 21/08/2008 no site do STJ (http://www.stj.jus.br/SCON/) utilizando como parâmetro de busca a sentenção “função social do contrato” entre os anos de 2003 e 2012. O sistema devolveu a informação de neste período 58 acórdãos foram feitos e que continham menção à sentença “função social do contrato”. Os acórdãos estão assim distribuídos

GOGLIANO, Daisy. A função social do contrato (causa ou motivo). Cadernos de Direito (UNIMEP), v. 4, p. 61-72, 2004.

[33] Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Departamento de Direito Civil.

[34] Opus cit. P.63

[35] ROSENVALD, Nelson. PELUSO, Cezar (coordenador). Código Civil Anotado. 6ª Edição. Editora Manole. São Paulo, 2012. P. 486.

[36] OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. 2ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2010. P. 430

[37] Opus cit. P. 63

[38] Foi uma surpresa verificar que o professor Nelson Nery Jr e sua esposa em sua obraConstituição Federall Comentada (2ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2009) não tece qualquer comentário sobre os incisos XXII e XXIII do art. 5, deixando para fazerem suas considerações apenas ao inciso III do art. 170 da Constituição.

[39] REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível em:. Acessado em 20/08/2012.

[40] TARTUCE, Flávio. Função Social dos Contratos. 2ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2007. P. 62.

[41] Opus cit. P. 79

[42] Opus cit. P. 65

[43] Na realidade, à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa humana. TARTUCE, Flávio. Direito Civil Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. P. 91

[44] Laplace é quem formaliza o determinismo quando diz que obtendo o tempo percorrido e a velocidade de um objeto sempre será possível determinar sua exata posição.

[45] Heisenberg quebra o paradigma laplaciano quando diz que não é possível determinar a posição de um elétron mesmo sabendo sua velocidade e tempo. Isso se dá porque o observador perturba a medição, e com isso o que se tem é apenas uma probabilidade de o elétron estar em uma determinada posição.

[46] GOGLIANO, Daisy. A função social do contrato (causa ou motivo). Cadernos de Direito (UNIMEP), v. 4, p.72.

[47] GRAU, Eros. Um Novo Paradigma dos Contratos?. Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/7/79/Eros.Grau_paradigma.contratos.pdf. Acessado em 21/08/2012.

[48] REALE, Miguel. Mensagem n. 160 de 10/06/1975. P. 25-26

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