A união gay e o direito a pensão - por Mário Luiz Delgado

Mário Luiz Delgado* - O Estado de S. Paulo

03 Março 2015 | 13h 50

Análise publicada originalmente no Estadão Noite.

A imprensa vem noticiando que o Superior Tribunal de Justiça está prestes a se manifestar sobre os alimentos devidos entre pares homoafetivos e, especificamente, se um dos parceiros de união homoafetiva poderia pleitear ao outro pensão alimentícia após o rompimento da convivência. Em que pese inexistir legislação específica, o Brasil, por construção jurisprudencial, não só reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, como outorgou, por equiparação, o mesmo regime jurídico da união estável entre homem e mulher.

O elenco das entidades familiares posto no artigo 226 da Constituição é reconhecido, de forma quase consensual, como meramente exemplificativo. Rol aberto a comportar indefinidas formas de constituição de família, todas elas igualmente protegidas pelo Estado. O ponto em comum a todas a justificar o reconhecimento e o incentivo estatal é a afetividade, pois se muitas são as famílias em seus diversos arranjos familiares próprios, inegável que todas elas terão a sua formação pressuposta pelo afeto, como elo que as une e reúne.

O Código Civil brasileiro de 2002 disciplinou os direitos e deveres dos que convivem em união estável, assegurando aos companheiros um estatuto legal em muitos aspectos semelhante ao dos cônjuges. A união estável, seja ela entre homem e mulher, entre dois homens ou entre duas mulheres, é uma situação de fato, consagrada pela realidade social, em tudo semelhante ao casamento.

Não há dúvida, portanto, que os mesmos direitos conferidos às uniões estáveis heteroafetivas também o serão às uniões homoafetivas, sem qualquer distinção, aí incluído o direito a alimentos. A questão que se coloca é se esses alimentos, devidos com fundamento na conjugalidade ou na afetividade convivencial podem ser postulados após a dissolução da união, com base em necessidade superveniente.

Para alguns autores, se a dissolução da união foi reconhecida em processo judicial e a sentença não fixou alimentos porque um dos companheiros renunciou, não cabe pleito posterior, até porque, dissolvido o vínculo, desapareceria a causa jurídica dos alimentos e a irrenunciabilidade prevista no art. 1.707 do Código Civil só protegeria os alimentos oriundos do parentesco, mas não aqueles decorrentes da conjugalidade.

Todavia, na doutrina existem profundas divergências quanto à extinção do vínculo alimentício entre ex-cônjuges por ocasião do divórcio ou entre ex-companheiros por ocasião da dissolução da união estável. Entre os que defendem a irrenunciabilidade da obrigação encontram-se autores de nomeada como Paulo Luiz Netto Lôbo, José Fernando Simão, Flávio Tartuce, para quem "os direitos inerentes à dignidade humana, mesmo de cunho patrimonial, não podem ser renunciados". Na jurisprudência, não obstante alguns julgados do próprio STJ, também existe controvérsia quanto à possibilidade de renúncia aos alimentos entre ex-cônjuges e ex-companheiros, especialmente após a entrada em vigor do CC/2002 com a redação atribuída ao atual art. 1.707.

Por outro lado, se o rompimento da união se consumou pela informalidade, sem renúncia expressa de um dos companheiros aos alimentos, estes poderão ser requeridos posteriormente. Isso porque, mesmo aos que entendem possível a renúncia, o ato abdicativo do direito deve ser expresso. Inexiste, no caso dos alimentos, renúncia tácita decorrente da simples inércia do titular. É um direito que não se extingue pelo seu não-uso.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "mesmo após o divórcio, não tendo ocorrido a renúncia aos alimentos por parte do cônjuge que, em razão dos longos anos de duração do matrimônio, não exercera atividade econômica, se vier a padecer de recursos materiais, por não dispor de meios para suprir as próprias necessidades vitais (alimentos necessários), seja por incapacidade laborativa, seja por insuficiência de bens, poderá requerê-la de seu ex-consorte, desde que preenchidos os requisitos legais" (REsp 1073052/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 02/09/2013.). Esse é o entendimento que deve prevalecer para as uniões homoafetivas.

Sublinhe-se, finalmente, que o fundamento jurídico da obrigação alimentar não se esgota no parentesco ou na conjugalidade. Acima deles sobrepaira irradiante e intangível o princípio da solidariedade (CF, art. 3º, I), a justificar a permanência do dever de mútua assistência material mesmo após a dissolução do vínculo. Especialmente porque aqueles que vivenciaram a conjugalidade, hetero ou homoafetiva, nunca serão dois desconhecidos e não podem se comportar como estranhos. Entre eles, com mais razão, é de se impingir a concretização, na horizontalidade das relações privadas, do princípio da solidariedade.

Em conclusão, é plenamente possível deduzir pretensão alimentar após o rompimento da união homoafetiva, desde que provada a necessidade de quem pleiteia e as possibilidades de quem é demandado, informadas pelo princípio da proporcionalidade.

* MÁRIO LUIZ DELGADO É DIRETOR DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS DO IASP. DOUTOR PELA USP E MESTRE PELA PUC/SP